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论文范文：电商平台经营者安全保障
发布时间：2022-08-21 16:57
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中文摘要 I
Abstract II
绪论 1
一、电商平台经营者安全保障义务的一般理论 5
（一）安全保障义务内涵 5
（二）安全保障义务产生的原因 5
1.不作为侵权责任的立法缺陷 5
2.将危险责任思想归为过错责任之中的现实需要 6
3.受刑法不作为犯理论影响 6
（三）安全保障义务性质 7
1.合同义务 7
2.法定义务 7
二、电商平台经营者安全保障义务的规范基础及法理依据 9
（一）规范基础 9
1.立法现状 9
2.《电子商务法》第 38 条的体系定位 9
（二）法理依据 11
1.电商平台经营者的控制力 11
2.电商平台经营者的经济利益 12
3.电商平台经营者的成本优势 12
三、电商平台经营者违反安全保障义务的责任认定 14
（一）电商平台经营者间接侵权责任的基本规则 14
1.“避风港原则” 14
2.“红旗”规则 15
3.我国电商平台经营者间接侵权责任的判定规则 15
-III-
（二）归责原则 16
1.过错责任原则 16
2.过错推定原则与无过错原则的否定 17
（三）侵权责任构成要件分析 17
1.侵权行为 17
2.主观过错 24
3.因果关系 26
四、电商平台经营者违反安全保障义务的责任承担 29
（一）责任形态 29
1.连带责任 29
2.按份责任 30
3.补充责任 31
4.不真正连带责任 32
（二）责任范围 33
结论 35
参考文献 36
致谢 40
独创性声明 41
-IV-
绪论
一、研究背景及意义
电子商务浪潮浩浩荡荡、席卷全球。虽然我国不是最先开展电子商务的国家， 但是毋庸置疑我国是发展速度最快、市场占比最大的国家。电子商务已经成为极 具发展前景、优势及国际竞争力的产业发展方向。在此背景下，《电子商务法》 可以说是对电子商务法律制度的一次全新设计，开创了一个新的法律领域。在世 界各国还没有建立起全面的、统一的电子商务法律制度时，我国《电子商务法》 率先构建了电子商务法律的体系结构，设计了具体的内容规范，可谓是走在了世 界电子商务领域的前端。①
但是任何法律都不可能是尽善尽美的，尤其是在互联网这个极具变化、迅猛 发展的领域。自《电子商务法》颁布实施以来，广受关注。这其中最具话题性的 当属该法第38条第2款的规定，从立法初期的“连带责任”到“补充责任”再到 现在的“相应的责任”，前后进行了多次修改，我们可以看出立法者在制定此条 款时的犹疑。近两年也不乏有学者对“相应的责任”作出解读，但始终未能形成 定论。在这样的背景下，本文以安全保障义务的内涵为起点，围绕《电子商务法》 第38条的规定进一步展开，在对条款内容逐一分析的基础上，探讨平台经营者违 反安保义务所应承担的责任。
二、文献综述
(一)国内研究现状 在“关系消费者生命健康的产品或者服务”的范围界定上，有学者认为应做 广义解释，即所有可能损害消费者生命健康的商品或者服务都应当包含在内。②也 有学者认为，不应过分扩张电商平台经营者对消费者安保义务的内涵，让其承担 过重的责任从而影响电子商务领域的健康发展。③其实不论是对“关系消费者生命
①赵旭东.电子商务法学［M］高等教育岀版社,2019:序言.
②孙晋，袁野.论平台经营者的民事法律责任一《电子商务法》第38条第2款的解释论［J］.财经法学, 2020(01):55.
③赵旭东.电子商务法学［M］.高等教育岀版社,2019:103.
-1-
健康的产品或者服务”做广义解释，还是狭义解释，目的都在于尽最大努力保障 消费者生命健康权。
关于电商平台经营者履行审核义务时，是否需要对平台内经营者提供的信息 进行实质性审查的问题，学界一般有形式审查说、实质审查说和折中说三种观点。 形式审查说认为电商平台经营者只需要作形式上的审查即可，不需要对平台内经 营者提供的身份证明、登记证书、行政许可等文件的真实性进行审查。实质审查 说则认为除了要对上述信息作形式审查外，还应对其是否与实际情况一致进行审 查。折中说认为电商平台经营者一般进行形式审查，但对于一些需要其负有更高 注意义务的商品或者服务，除了进行形式审查外还应当进行实质审查。三种学说 相比较而言，折中说更具可行性。
关于安全保障义务内容明确与否，从功能上看，安全保障义务有弥补立法缺 陷的作用。①通过借助现有法定义务来充实安全保障义务，将会极大限缩法律规范 的范围，妨碍法官在特定案件中自由心证的有所作为，从而失去了安全保障义务 的应有之意。刘文杰教授指出，网络服务提供者是否尽到了安保义务，应当根据 具体情况综合判断。②也就是说对于安全保障义务，我们不能泛泛地讨论其具体内 容，而要结合个案探寻其判定标准。
关于“相应的责任”的责任形式，杨立新教授认为法律规定的安全保障义务 人承担连带责任并不是因为共同的侵权行为，而是基于公共政策考量而规定的连 带责任。③也有很多学者持此观点。此外，有学者称，按份责任这一责任承担方式 因为在立法过程中从未被提出，也并不符合立法者的立法目的，故其不属于“相 应的责任”的责任承担形式。④也有学者委婉地认为，不宜将此条款中的“相应的 责任”界定为按份责任，因为按份责任实际上减轻了直接侵权人的侵权责任，不 利于保护被侵权人的利益，有违公平原则。⑤另外，多数学者认为“相应的责任”
①林洹民.电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现[J].现代法学,2020,42(06):198.
②刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J].中外法学,2012,24(02):407-409.
③杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报,2010,18(02)9
④赵旭东.电子商务法学[M].高等教育岀版社,2019:122.
⑤王道发.电子商务平台经营者安保责任研究[J].中国法学,2019(06):294.
-2- 应当是补充责任，杨立新教授指岀，补充责任是不真正连带责任的一种特别表现 形式。①但补充责任与不真正连带责任有一根本区别，即补充责任的顺序性。而不 真正连带责任没有这种顺序性。虽然有学者主张安保义务人承担不真正连带责任 更能保护被侵权人的诉讼权利，②但是实践中却鲜少有认定安保义务人承担不真正 连带责任的情况。张新宝教授指岀，补充责任的最大优点就是它体现岀责任人之 间的顺位。补充责任制度一方面保障受害人的损害能够获得赔偿，同时也避免加 重补充责任人的最终负担。③总的来说，多数学者认为“相应的责任”应当是补充 责任，但是不排除根据电商平台经营者行为性质、过错程度来综合判定其应当承 担连带责任的可能。
(二)国外研究现状
美国在《数字千年版权法案》中规定了“避风港”原则，并以此来确定网络 服务提供者的侵权责任。“避风港”原则是指发生侵犯版权的情况时，网络服务 提供者如没有网页内容制作而只是提供使用存储空间，则只有在被通知时，才负 有删除的义务。④虽然“避风港”原则最开始主要针对网络空间的版权侵权问题， 但随着其被世界各国普遍接受，就渐渐变成界定网络服务提供者侵权的一般性原 则。⑤在“避风港”原则确立后，美国司法实践中产生了一些有影响力的案件，例 如，蒂芙尼诉eBay案、Rosen诉eBay案等，这些案例对于理解"避风港”原则在 电子商务领域的应用起了很大作用。总的来说，在间接侵权中，网络服务提供者 只要满足以下条件就可以适用“避风港”原则免责：第一，没有直接侵权行为； 第二，对侵权行为没有“故意视而不见”；第三，接到通知后及时采取合理措施 避免损失扩大。
法国《数字经济信任法》第六条规定对不知有侵权行为发生的网络服务提供 商，无权向其提岀赔偿请求；但是，当知道违法信息时它就有义务及时采取措施
①杨立新.侵权责任法(第三版)[M].法律岀版社,2018:124.
②李中原.论违反安全保障义务的补充责任制度[J].中外法学,2014,26(03):691.
③张新宝.我国侵权责任法中的补充责任[J].法学杂志,2010,31(06):3.
④转引自凌斌.电子商务法[M].中国人民大学岀版社,2019:154.
⑤转引自刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J].中外法学,2012,24(02):398.
-3- 删除或屏蔽此信息。从目前法国作岀的一系列裁判来看，在平台经营者责任认定 方面，相较于美国是更加严厉的。①
德国法在判断电商平台经营者是否侵权时，一般是从直接侵权、间接侵权和 “干扰人责任”角度岀发。间接侵权要求电商平台经营者本身有足够的侵权“意 思”。这里的“意思”是指电商平台经营者必须“知道并且期望有关侵权行为的 发生”。“干扰人”是指任何一个人，即使他没有侵权也没有参与侵权，但其所 处的位置能够防止侵权行为的发生。德国法通过这几个角度并结合电商平台经营 者行为来判断其是否构成侵权。②
三、研究方法
（一）文献研究法
在查找和收集国内外法律及相关文献的基础上，进一步总结了国内外学者的 观点，结合我国现行法律，确定了本文的选题和主要问题。
（二）比较研究法
比较分析了关于电商平台经营者安保义务在国内外的立法现状及国内诸位学 者对“相应的责任”的研究成果，探究我国立法采用“相应的责任”这种归责形 式以及要求电商平台经营者积极履行注意义务的意义所在。
（三）案例分析法 通过对司法实践中具体案例的分析，探究那些裁判差异案例、典型案例的问 题所在，为文章的理论研究提供论据支撑。
①转引自胡开忠.网络服务提供商在商标侵权中的责任[J].法学,2011（02）:139.
②转引自凌斌.电子商务法[M].中国人民大学岀版社,2019:161.
一、电商平台经营者安全保障义务的一般理论
（一）安全保障义务内涵
安全保障义务始于德国法的“交往安全义务”，“交往安全义务”是德语 “Verkehrspfichten”的译文，我国台湾学者也将其翻译为“社会活动安全注意 义务”。①德国的交往安全义务是指开启或持续特定风险的人应根据具体情况承担 并采取必要有效措施保护第三方免受损害的义务。德国法是继受罗马法而来的， 在安全交往义务产生之前，德国法上的作为义务是基于法律规定、合同约定和先 前危险行为。但是随着社会交往日趋复杂、差异逐渐加大，人与人之间的社会接 触也变得更加频繁，仅借助于传统上理解的行为义务，已经不足以满足社会生活 的需要，因此，德国法院才以法律形式确立了交往安全义务。②
我国法律体系中的安保义务，最早是在2003年人身损害赔偿司法解释中确立 的，从设立之初的适用范围仅限于“经营者”发展至《侵权责任法》第37条（现 《民法典》第1198条）的“负有安保义务的宾馆、商场等公共场所的管理人或者 组织者”，在此基础上又在《电子商务法》第38条中增加了电商平台经营者这一 新的义务主体。
（二）安全保障义务产生的原因
1.不作为侵权责任的立法缺陷
《德国民法》是以罗马法为模型建构起来的，具有浓重的罗马法印记。依据 罗马法上的阿奎利亚之诉（actio aquilia），不作为原则上不会产生责任。③举 例而言，医生在手术之后要积极履行继续救助义务，若医生不履行义务，他就要 为此承担责任。然而，由于道路所有人未在结冰的路面上撒盐而产生的危险，他
①王泽鉴.侵权行为法（第一册）[M].中国政法大学岀版社,2007:94.
②周友军.交往安全义务理论研究[M].中国人民大学岀版社,2008:18.转引自邱聪智.民法研究（一）[M].中国人 民大学岀版社,2002:172.
③周友军.交往安全义务理论研究[M].中国人民大学岀版社,2008:8.
却不需要承担责任，也就是说行为人不对其物品带来的危险负责。正所谓“法律 是社会的镜子”，①随着社会的发展，传统的不作为侵权法理论已经不能适应社会 发展的要求，因而德国法院在“枯树案”和“道路撒盐案”中采用了新的理论， 摈弃了罗马法上的不作为义务侵权理论，可以说是现实需要才导致了安全保障义 务的产生。
2.将危险责任思想归为过错责任之中的现实需要
德国侵权法力求兼顾保护受害人和保护潜在的责任人，避免受害人对潜在责 任人的不合理索赔。社会环境的发展变化使得一些意想不到的法益遭到侵害的情 况不断增多，而现有的过错责任制度和危险责任制度相对滞后，在此背景下，为 了社会的公共利益，法官将危险责任思想归到过错责任之中，通过造法创设了安 全保障义务。此外，能够将这种思想移植到过错责任之中，首先是由于安全保障 义务和危险责任均是建立在“危险”的基础上，两者都是基于开启或者持续危险 而应承担的相应注意义务。其次，违反安全保障义务的责任与危险责任的基本精 神一致，即使他人处于危险之中就有义务尽快和尽可能降低危险，否则就必须承 担侵权责任。
3.受刑法不作为犯理论影响
随着刑法不作为犯罪理论的发展，民法不作为侵权理论也随之发生变革。若 某种不作为触犯刑法，但却不需要承担民法上的侵权责任，这必然会使公众对法 律的完整性产生怀疑。②可见，德国刑法上不作为犯罪的发展，在一定程度上要求 民法不作为责任范围有所扩展，而安保义务理论正是基于这种现实需求，在原有 的作为义务基础上增加新的作为义务，以此来扩展社会生活中的“作为义务群”。
①［德］格罗斯尔德著，孙世彦姚建宗译.比较法的力量与弱点［M］.清华大学岀版社,2002:116.
②周友军.交往安全义务理论研究［M］.中国人民大学岀版社,2008:17.
③林美惠.侵权行为法上交易安全义务之研究［D］.台湾大学法律学研究所博士学位论文,2000:59-69.
（三）安全保障义务性质
国内外学说对于安全保障义务的法律性质存在以下不同意见：（1）约定义务 或法定义务；（2）基础性义务或附随义务；（3）单一义务或双重义务；①大陆法 系国家大多对安全保障义务的性质没有统一答案，我国学界对此也存在合同义务 和法定义务两种不同的观点。
1.合同义务
主张该观点的学者认为，即便合同中没有约定义务，但是依据保护交易的原 则，安保义务也应当是一种合同义务。以安保合同为例，合同的宗旨就是由负有 保障责任的一方当事人，保证另一方当事人的人身、财产安全，在这种情况下， 安保义务的性质就必然是合同义务。但如果仅以此断定安保义务是合同义务，那 么势必无法应对那些与安保义务人没有合同关系或约定不明时的损害赔偿问题。 再者，即使双方存在合同关系也约定了一定的义务，但约定赔偿金额远远少于侵 权赔偿金额。在司法实践中，当事人之间不存在合同关系的情形不在少数，如果 仅以存在合同关系作为负有安保义务的依据，那么对于那些不存在合同约定的受 害人而言，无疑是极为不公平的，这也与创设安保义务的初衷背道而驰了。
2.法定义务
主张该观点的学者认为，《民法典》第1198条以及《电子商务法》第38条 等法律都明确规定了安全保障义务，即使双方无合同关系，但根据法律规定，履 行安保义务的一方违反义务就应当承担赔偿责任。但是该观点的局限在于，随着 社会的发展，科技的进步，人们交往的密切，法律规定不能也不可能将所有的形 式穷尽列举。如果认定安保义务的性质为法定义务，那么对于实践中岀现的安保 义务的新类型，法律将面临无所适从的境地。同时，那些当事人之间约定的安全 保障义务，也会因没有法律依据而被否认其约定的效力。
①张新宝.侵权责任法（第四版）[[M].中国人民大学岀版社,2016:171.
笔者认为，安保义务原则上属于法定义务，但在特定情况下也可能是约定义
务。对于没有法律规定的安保义务，如果当事人之间以合同的形式进行约定，则 可以按照当事人之间的约定定纷止争，这也是民法充分尊重当事人意思自治的表 现。同时，在没有合同约定，或合同约定不明时，将安保义务的性质确定为法定 义务就更显合理了，这也更符合我国法律、法规所构建的义务体系模式。因此， 本文是在电商平台经营者安保义务的法律性质为法定义务的基础上进行的研究。
二、电商平台经营者安全保障义务的规范基础及法理依
（一）规范基础
1.立法现状
电商平台经营者的侵权责任最早是依据《侵权责任法》第36条的规定，在这 之后又在具体领域中做岀了更具可操作性的详细规定，如《食品安全法》第 131 条、《消费者权益保护法》第44条等。然而，上述条文仍存在消费者举证困难、 无法及时有效地处理消费者权益遭受侵害等问题。为此，《电子商务法》第38条 在汲取相关立法和实践经验的基础上，首次在立法中规定了电商平台经营者安保 义务，将安保义务由线下延伸至线上，更好地保障消费者的民事权益。但是对于 《电子商务法》第38条在法律体系中如何定位、与相关规范功能重合时如何应对 等问题，也使得《电子商务法》在施行后产生许多争议。
2.《电子商务法》第38条的体系定位
《民法典》第1165条第1款确定的过错归责原则应当认定为是所有侵权类型 的一般条款。无论行为人通过何种方式实施何种侵权行为，除非法律明确规定为 过错推定责任或者无过错责任，否则都应依照该条款的归责原则来承担侵权责任。 《民法典》第1197条以明确的法律条文形式确认网络服务提供者基于过错责任原 则来承担责任，所以《民法典》第1197条是网络侵权的核心条款、基础规范、一 般性条款。关于我国法律体系中的安全保障义务，有学者认为《电子商务法》规 定的平台经营者的安保义务，是《民法典》第1198条规定的安保义务在电子商务 领域的特别条款，可以将侵权编第1198条中对因果关系、过错以及违法的理论探 讨，扩展到虚拟空间中的安保义务，从而充实平台安保责任的理论体系。①程啸.侵权责任法（第3版）[M].法律岀版社,2021:518.
但是笔者比较赞同的观点是将《民法典》第1198条规定的安保义务和《电子 商务法》第38条规定的安保义务，认定是安保义务在不同领域的两种特殊表现形 式，二者之间是并列关系，而非所属关系。其原因在于：首先，这种解读有助于 厘清不同领域的安保义务人违反安保义务后的法律效果，即承担“相应的补充责 任”还是“相应的责任”。其次，与经营者、管理者或者组织者相比，电商平台 经营者在对平台的控制力、技术和经济能力、参与侵权行为的程度、与损害结果 的因果关系的紧密度等方面都有着极大不同。往往电商平台经营者对平台有着更 强的控制力，对损害结果的原因力也更大。最后，关于承担责任后的追偿权问题。 经营者、管理者或者组织者承担的实质上是替代责任，可在承担责任后向直接侵 权人追偿。而电商平台经营者在其承担责任后能否享有追偿权，则不能一概而论， 因为除了补充责任外，平台经营者还可能承担的是连带责任或者按份责任，能否 向直接侵权人追偿需要依据其最终承担的责任形态而定。因此，在承担责任后的 追偿权问题上两者有很大区别。
《电子商务法》第38条与《消费者权益保护法》第44条在适用场景上确实 存在重复，但条文适用还是存在很大差别的，实务中有下面两种观点，一是认为 《消费者权益保护法》第44条是电商平台经营者安保义务条款；①一是认为《消 费者权益保护法》第44条可以等同于《电子商务法》第38条来适用。②对于以上 观点笔者认为，《消费者权益保护法》第44条第2款与《电子商务法》第38条 第1款在适用上的确存在重复。但有着相同规定的《消费者权益保护法》第44条 第1款和《食品安全法》第131条第2款与《电子商务法》第38条第2款却有所 不同，所以此处重点分析一下这两款规定。
一方面，《消费者权益保护法》和《食品安全法》中的这两条款主要体现的 是证据法上的特殊规定：无合理理由不能提供证据或是导致证据灭失，应承担不 利后果。具体到该条款，即电商平台经营者不能提供平台内经营者的基本信息， 将因此承担不利后果。不难理解，虽然这些证据信息只是最低要求，但是通常这
①参见北京市第四中级人民法院(2020)京04民终205号判决书.
②参见沈阳市中级人民法院(2019)辽01民终14682号判决书.
-10- 些信息是不向消费者披露的，如果电商平台经营者不配合提供此类信息，会给消 费者维权造成巨大难度。为了降低消费者维权的成本，是本条款规定的初衷。
另一方面，在平台经营者侵权责任的规定上，也存在着一定差异。首先，上 述两款并不限于“关系消费者生命健康的商品或者服务”，而是以与消费者相关 的一切产品或者服务为限。其次，这两款规定只要求电商平台经营者提供平台内 经营者的基础信息。最后，前两款规定要求电商平台承担的是替代责任，即只是 先行赔付，而非承担侵权责任。实际上，依照上述两条款的规定，不能提供真实 名称、地址等基础性信息并不意味着电商平台经营者存在侵权行为，先行赔付义 务也不是基于直接侵权或者间接侵权，而只是为了更好地保护消费者这一弱势群 体的利益，降低其维权成本。这当然和《电子商务法》第38条第2款的规定不是 一样的法律后果。综上所述，《电子商务法》作为电子商务领域的一般法，如果 特别法有规定的适用特别法，但是《电子商务法》第38条第2款的规定却是本法 创新，所以在适用时，需要结合案件的具体情况选择适用，而非等同视之。
（二）法理依据
1.电商平台经营者的控制力
安保义务人对于潜在的危险具有控制力。电商平台经营者作为平台实际控制 人应该了解平台运营情况，能够及时采取措施防止损害发生。而消费者在接受服 务时，就有合理的理由相信电商平台经营者能够保护其人身和财产权益不受侵害。 在整个交易过程中，消费者基于平台具有强大的信息处理能力和管控能力，进而 产生合理预期，相信电商平台经营者能够保障其安全，才会选择在电商平台上进 行交易活动。
互联网时代的到来，在为人们的生活提供便利的同时也带来了一系列的风 险，例如网络盗窃、网络诈骗、个人信息泄露等。电商平台经营者作为专业的网 络运营机构以其自身的专业技术和能力，能够对平台内的各种风险进行有效识别 和防控。并且，电商平台经营者对交易信息的掌握也具有绝对的优势，电商平台
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经营者可以利用相应的技术对交易全过程进行保护。因为网络交易的特殊性，网 络交易双方需借助电商平台这个桥梁、纽带来实现交易，正因如此，网络交易买 卖双方在交易中不可能知晓对方的全部、完整的信息，而作为平台服务的提供者 则不同，消费者和平台内的经营者在进入平台时都需通过注册申请，经过平台审 核等环节，所以电商平台经营者对交易具有更清晰的把握和更全面的了解。尤其 是当消费者由于信息不对等难以维权时，电商平台经营者接到消费者的请求，进 行综合判断，认为确实存在消费者权益受到侵害时，应当向消费者披露必要的信 息来帮助消费者维护其自身合法权益。
2.电商平台经营者的经济利益
通常情况下，平台经营者并不向消费者或平台内经营者收取平台服务费，但 平台经营者通过收取广告费、管理费等增值服务来获取利益。“一般认为从危险 源中获得利益的人，也有义务要终止危险。”①此外，电商平台经营者维护平台交 易环境，有利于促进平台内交易繁荣，进而增进消费，平台经营者因此获得更长 远的利益。可见，法律要求他们承担安保义务并非强人所难。
3.电商平台经营者的成本优势
从社会经济学的角度来看，进行损害赔偿的成本要远高于要求安保义务人承 担避免和减少损害发生的成本。具体而言，在网络环境中，消费者因不具有专业 人员的技术，在预防和应对多种多样的侵权手段和方式时，需要投入的防害成本 无疑是非常高昂的，这显然违背法律对经济性的要求。与此相对，电商平台经营 者通常具备处理各种危险所需的强大技术能力和经济实力，对于保障消费者人身 及财产权益，维护平台交易环境而言，更具备提供这种安全保障义务的可能性。
此外，当消费者在平台交易过程中人身及财产利益遭到侵害时，电商平台经 营者制止和救济损害更具有现实可行性，为制止和救济损害的成本也更低廉。例
①［德］克雷斯蒂安•冯•巴尔著，焦美华译.欧洲比较侵权行为法（下册）［M］.法律岀版社,2004:271. -12-
如，在损害发生时，消费者往往无法依据自己的能力找到平台内的经营主体等直 接侵权人，即使联系到也无法有效阻止其侵权行为。这时电商平台经营者作为交 易活动规则的制定者，有权进行纠纷处理，并且利用自身的技术和经济优势，能 够及时、有效地制止侵权行为，减少消费者的损失。因此，要求电商平台经营者 承担安保义务，避免损害发生，减少消费者损失，从社会整体角度而言也更具经 济性。
三、电商平台经营者违反安全保障义务的责任认定
在电子商务领域中发生的侵权行为，可能涉及多种类型，包括：电商平台上 销售的商品侵犯知识产权；平台上销售的商品侵害消费者人身权、财产权；更极 端的是网约车司机侵犯、杀害乘客等严重威胁消费者生命健康权的情况。对于电 商平台经营者而言，可能的侵权责任分为两类：直接侵权和间接侵权。电商平台 经营者直接侵权通常与线下侵权并无不同，所以本文主要讨论电商平台经营者的 间接侵权责任。间接侵权是指行为人虽未直接实施侵权行为，但是其为直接侵权 行为提供了必要条件，主观上具有过错。这里需要注意的是，我国侵权法上并没 有“间接侵权”的概念，这一表述源自美国法，学理分析中为了方便讨论将其与 “直接侵权”对应。本文也将按照这一习惯，使用“间接侵权”这一概念。
(一)电商平台经营者间接侵权责任的基本规则
在侵权法上，电商平台通常被归为所谓“网络服务提供者”(network service provider)。这类网络服务提供者原本是指存储数据、展示内容的网站制作人和 运营人。随着法律适用范围拓展到电子商务领域，电商平台也被纳入其中。“避 风港原则”和“红旗”规则都是从一般性的“网络服务提供者”的侵权责任分配 规则发展而来的，并应用于电子商务领域。
1.“避风港原则”
美国《千禧年数字版权法》(DMCA)第512节确立了所谓“避风港原则”(safe haebor rules),即网络服务提供者没有义务主动审查和监督其所传送和储存的 信息。在网络提供者著作权侵权责任中明文规定了四种免责条件，满足这四种条 件的任何一种，就可以免于承担赔偿责任。①尽管“避风港原则”只是版权法上的 一项制度，但随着其发展，美国法院也在其他知识产权类型案件中参照适用该规
①王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].法律岀版社,2010:180.则。①“避风港原则”主要体现为“通知-删除”规则，“通知-删除”规则是指权 利人向网络服务者发出通知，要求网络服务者删除相关侵权内容，此种规定能够 降低网络服务者的审核义务，即获得了法律上的“避风港”。具体而言，网络服 务提供者在接到受害者通知他人利用其服务实施侵权行为后，及时采取有效措施 制止侵权行为，就可以免除责任，从而减轻了网络服务提供者承担责任的压力。② 可见，之所以能够被世界各国广泛采用正是因为“避风港”原则很好地平衡了两 者之间的关系。③后在实践中可能由于过于保护平台经营者利益而不利于保护知识 产权，因此又发展出“红旗”(red flag)规则。
2.“红旗”规则
“红旗”规则是指像红旗一样明显的侵权行为，网络服务提供者不采取任何 措施，那么他将失去避风港规则的庇护。“红旗”规则包括主观要件和客观要件， 在判断网络服务提供者是否知晓侵权时，应当从其主观心态入手，要求其“实际 知道”或“明显知道”。④实际上，对“实际知道”或“明显知道”的主观判断美 国法院是十分严谨的。有美国学者进行了一些数据统计和搜索：到2015年底，还 没有出现任何判例是法院利用“红旗”规则判定网络服务提供者符合“明显知道”。
3.我国电商平台经营者间接侵权责任的判定规则
我国法律从美国法中继受了“避风港”原则，主要体现在《民法典》侵权责 任编等法律法规和司法解释中，同时电子商务领域的“避风港”原则和“红旗” 规则还规定在《电子商务法》《消费者权益保护法》等法律法规中。“通知与取 下”规则是处理网络侵权行为的一般规则，⑤“红旗”规则则是例外规定。“通知 与取下”规则要求被侵权人须以通知的方式，让平台经营者了解到侵权事实，在
①刘文杰.从责任避风港到安全保障义务[M].中国社会科学岀版社,2016:109.
②高圣平主编.中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例[M].北京大学岀版社,2010:445.
③王利明.论网络侵权中的通知规则[J].北方法学,2014,8(02):35.
④杨立新.侵权责任法(第三版)[M].法律岀版社,2018:283.
⑤王利明.论网络侵权中的通知规则[J].北方法学,2014,8(02):36.
此规则下，电商平台经营者是被动的，其不负有主动“知道”侵权行为的义务。 而“红旗”规则则要求电商平台经营者必须尽到一定的注意义务，即对明显的侵 权事实要主动“知道”并采取措施。我们从《电子商务法》第38条第1款的规定 可以看岀，立法者在本条款中对消费者权益保护上是以“红旗”规则作为一般原 则，即要求电商平台经营者走岀“避风港”，主动履行一定的注意义务来保障消 费者的合法权益。对影响消费者生命健康的商品或者服务，又进一步规定了其应 当履行安全保障义务这一要求更高的注意义务。至此，我国电商平台经营者间接 侵权责任的判定规则体系化建构得到进一步完善，裁判脉络也更加清晰。尤其是 电子商务平台经营者安全保障义务的明确，在一定程度上填补了司法实践中平台 经营者侵权责任的判定规则逻辑上的不完整，给予了法官更大的自由裁量权，为 解决电子商务领域复杂多变的新情况提供了更大的空间。
（二）归责原则
1.过错责任原则
对于平台经营者违反安保义务的归责原则，学界主流观点为过错责任原则。① 从我国现行的法律规定看，虽然《电子商务法》《食品安全法》等法律未明确规 定平台经营者侵权的归责原则，但是从相关法律条款的表述中可以看岀，平台经 营者未尽到注意义务，就要承担责任，符合过错责任原则的归责要件。不可否认， 采取过错责任归责原则，有利于平衡保护消费者权益和电子商务领域的经济发展。 作为间接侵权的电商平台经营者，如果施加其过重的过错责任，必然会极大限制 电商平台经营者的正常经营活动，乃至影响电子商务领域的长期发展。而过错归 责原则能够合理地评价电商平台经营者的责任，很好地平衡了保护消费者权益与 电子商务领域的发展之间的关系。
①张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学岀版社,2005:281.王利明.侵权责任法研究（下卷）[M].中国人民 大学岀版社,2016:155.
2.过错推定原则与无过错原则的否定
从条文上看，不论是《电子商务法》第38条，还是《食品安全法》第131条 等法律，其表述都与无过错责任的一般表述明显不同。无过错责任一般表述为“给 他人造成伤害的，应当承担责任”，而平台经营者违反安保义务造成他人损害的， 需要对其行为进行评价，因此不是采取的无过错责任。过错推定责任的表述一般 是“依据法律推定行为人存在过错，行为人无法证明自己没有过错的，承担侵权 责任”。可见，由于过错推定责任确立了程序法上的举证责任分配，有一定的倾 向性，所以过错推定责任必须是基于法律规定。①
从解释学的角度看，“未尽到审核义务或者安保义务”的表述表明，平台经 营者可以尽到该义务，但其“未尽到”。如何判断此处的“未尽到”，则需要进 行一定的价值判断，如果一味地强调电商平台经营者安保义务，对其苛以严格的 无过错责任或者过错推定责任，则不利于社会交往与经济发展。因此，要考虑双 方主体的利益衡量问题。总之，不论从法条表述形式还是从法条文义解释上看， 电商平台经营者按照过错原则承担责任更具法定性和合理性。
（三）侵权责任构成要件分析
1.侵权行为
近几年，面对食品安全、产品质量事故频频发生的情况，加强负有安保职责 主体的安保义务，才能更好地维护消费者利益。如《电子商务法》第38条第2款 的规定，对“关系消费者生命健康的商品或服务”，电商平台经营者不仅要对平 台内经营者的资质进行审核，还需要对平台内的商品和服务进行审核，以保障在 整个交易活动中消费者合法权益免受侵害。除《电子商务法》外，《产品质量法》 《消费者权益保护法》也有“关系消费者生命健康的商品或服务”相同或类似的 表达。从规范目的看，为了保护消费者的生命健康权这一消费者最基本、最重要
①王利明.侵权责任法研究（上）[M].中国人民大学岀版社,2011:211. -17- 的权利，要求电商平台经营者负有更高的注意义务。
为了更好地适用本条款，在对“关系消费者生命健康的商品或服务”的范围 界定上，有学者认为应做广义解释，即所有可能损害消费者生命健康的商品或者 服务都应当包含在内。①也有学者认为，不应过分扩张电商平台经营者对消费者安 保义务的内涵，以避免对平台施加不合理的负担，让其承担过重的责任从而影响 其健康发展。②笔者认为对于关系消费者生命健康的商品或服务的范围可以依照 《产品质量法》《电子商务法》等法律法规的相关规定，但不应囿于具体法律法 规的规定，要站在最有利于保护消费者生命健康权的立场进行个案分析，要求电 商平台经营者消除一切侵害消费者生命健康权的不法行为，对消费者生命健康权 的保护应竭尽全力，也就是尽最大努力保障消费者生命健康免受侵害。
对于电商平台经营者审核义务的性质，具体而言包括以下两方面的内容： 一方面，“未尽到审核义务”是怠于管控的不作为。如前所述，电商平台经 营者是平台内交易的组织者，是消费者与平台内经营者的纽带、桥梁，电商平台 经营者能够对平台内提供服务或者产品的经营者进行管控，即凭借技术与经济能 力能够阻止不适格经营者和不合格商品进入平台。并且电商平台经营者还可以制 定管理标准及与平台内经营者签订协议，来保证交易的安全持续进行。所以对平 台内经营者的资质未尽到审核义务实际上是怠于管理的行为。
另一方面，“未尽到审核义务”是一种违反危险防范义务的行为。电商平台 经营者作为开启和控制危险源的主体，有义务防止平台内的经营者在交易过程中 的一切侵权行为。并且，审核义务作为电商平台经营者的法定义务，对于一些特 殊的电商平台经营者，往往被要求具有更高的危险防范义务。以网络车平台为例， 除了履行一般的审核义务外，还要求网约车平台在审核平台内驾驶人员和车辆时， 采取必要的技术手段，确保运输车辆和驾驶人员符合保障乘客安全的标准，尽可 能预防危险。
电商平台经营者的审核义务属于法定作为义务。虽然《电子商务法》未对该
①孙晋，袁野.论平台经营者的民事法律责任一《电子商务法》第38条第2款的解释论[J].财经法学， 2020(01):55.
②赵旭东.电子商务法学[M].高等教育岀版社,2019:103.
项义务内容进行详细列举，但根据其他法律法规的规定，可以大致分为两类：一 类是对平台内经营者的资格资质审查。如《电子商务法》第27条中规定的对平台 内的经营者提供的信息进行核验、核验信息后登记建档以及定期检查更新。一类 是对平台内经营者提供的商品或服务的安全性审查。如对网约车车辆的运营和安 全状况资质等情况的审查。又如，对销售特殊商品烟酒、医药、化妆品、健康服 务等商品经营和服务的资质证明的审查。
在电商平台经营者审核义务中，争议较大的是是否需要对平台内经营者提供 的信息进行实质性审查。学界一般有形式审查说、实质审查说和折中说三种观点。 形式审查说认为电商平台经营者只需要作形式上的审查即可，不需要对平台内经 营者提供的身份证明、登记证书、行政许可文件等的真实性进行审查。实质审查 说则认为除了要对上述信息作形式审查外，还应对其是否与实际情况一致进行审 查。折中说认为电商平台经营者应当将形式审查和实质审查相结合，对于一些需 要电商平台经营者负有更高注意义务的商品或者服务，应当进行实质性审查。
笔者更支持折中说观点。理由在于：单纯的形式审查对于那些关系到消费者 重大人身权利的事项审查力度不够，容易导致危险的发生，不利于交易活动的有 序进行，也不利于对消费者权益的保护。例如，在引起社会高度关注的2018滴滴 顺风车事件后，北京法院对2014-2018年间发生在北京全区域内有关滴滴岀行引 发的刑事案件进行了梳理。对滴滴司机身份查询后发现，部分滴滴司机竟有犯罪 前科，其中一部分还是故意伤害、贩毒等重型犯罪释放人员。这直接暴露岀滴滴 公司对顺风车和快车司机的审查注册存在把关不严的问题，没有为乘客提供更为 安全的运营环境，这是对广大网约车乘客安全的极端不负责的表现。①笔者认为像 这种直接关系到消费者生命健康权的特殊商品或服务，理应对其经营者进行实质 性审查。当然，如果要求电商平台经营者对平台内所有商品或者服务采取实质性 审查，是不现实的。所以，电商平台经营者对于平台内经营者的审查应以形式审 查为主，在关乎于消费者生命健康的商品或者服务上采取实质性审查，两相结合
①赵旭东.电子商务法学[M].高等教育岀版社,2019:85. -19- 才能兼顾保障消费者权益和电子商务行业的发展。
关于未尽安全保障义务的判定标准，具体包括以下三方面： 第一，法定标准。如若法律明确规定行为人应当履行安保义务，那么就应当 依照法律法规的规定来判定其是否尽到了义务。例如，《网络安全法》第10条和 《电子商务法》第30条都规定了电商平台经营者应当保障网络安全运行，保障电 子商务交易安全。这是法定的判断电子商务平台经营者是否尽到了对于网络交易 安全的保障义务，违反这个标准，即没有采取必要的措施，保障电子商务交易安 全，致使消费者权益损害，构成违反安保义务。
第二，一般标准。从比较法来看，世界多数国家认为，电商平台经营者对于 平台内经营者销售的商品或者提供的服务不负有一般性的审查义务，仅要求其承 担“通知与取下”的义务和责任，以及依照“红旗”规则对于明显的侵权行为， 采取必要措施的义务和责任。例如，在蒂芙尼诉eBay案中，蒂芙尼公司起诉eBay 网站称其网站内销售大量假冒蒂芙尼的产品°eBay网站辩称在收到蒂芙尼公司通 知后立即采取措施，删除了网站内侵权商品，除此之外还进一步删除了网站内的 其他侵权产品。同时蒂芙尼公司也不能提供证据证明eBay网站“故意视而不见”， 即知道侵权行为却没有采取措施。因此法院最终判决蒂芙尼败诉，eBay胜诉。这 一判例是美国法对“避风港原则”和“红旗”规则相结合的司法实践。在我国司 法实践中，一般以“红旗”规则作为电商平台经营者侵权的一般原则，例如，在 “王某诉北京某电子商务有限公司买卖合同案”中，①王某就其在某电子商城内购 买的羊绒被涉嫌虚假宣传向北京工商部门反映了情况，工商部门认为涉案商家使 用“极品绵羊绒被”构成在广告中使用绝对化用语的违法行为。本案中某世纪公 司虽然不是直接侵权人，但其作为电商平台经营者没有对违法广告采取必要措施， 符合“红旗”规则规定的主观过错要件，应承担连带责任。
第三，善良管理人标准。依照这一判断标准，如果法律法规没有确切的规定， 安全保障义务人所负有的注意义务要高于一般人的注意义务。善良管理人注意的
①参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民(商)终字第05302号判决书.
-20- 标准在罗马法上称之为“善良家父之注意”，在德国法上称之为“交易上必要之 注意”。一般认为对于一件事项的注意义务是以一个具有相当知识经验的人作为 标准，而非一般人标准。①电商平台经营者对于其所构建的交易平台，相较于其他 主体，更具经验和经济实力，理应负有更高的安保义务。
笔者认为《电子商务法》第38条第2款“未尽安保义务”的判断标准更接近 于善良管理人的标准。因为对于“关系消费者生命健康的商品或者服务”之外的 其他商品或服务，如果平台经营者不明确知道侵权事实，就不需要承担侵权责任， 只要在消费者投诉、通知之后采取必要的措施即可免责。但是《电子商务法》第 38条第2款实际上要求平台经营者要保障在整个交易过程中消费者的权益免受侵 害。这正是因为本条款旨在保障消费者生命健康权，继而赋予平台经营者更高的 作为义务，并要求其积极地履行该义务。
有学者称对于安全保障义务的解读应当顺应时代发展。②源于美国的“避风港 原则”和“红旗规则”促进了互联网行业的发展，但时至今日，互联网行业的发 展突飞猛进，相较于发展之初已不可同日而语，所以现在还要给网络平台企业“优 待”就显得不合时宜了。尤其是随着互联网行业的快速发展，岀现了越来越多的 新型网络平台，这些网络平台利用其技术和经济实力发展自身的同时，各种侵权 行为也是乱象四起，平台消费者处于明显的劣势地位。例如：2016年3.15晚会报 道淘宝上的一家面膜店铺，店铺没有一件真实商品，但只要进行“刷单”，店铺 就会快速成长，以躲避淘宝的监督，“刷单”行为的危害是它营造岀一种热销假 象，来误导和欺骗消费者进行错误选择。而此时消费者的投诉和求偿也往往难以 实现。
我国《电子商务法》第38条第2款要求平台经营者积极履行相应作为义务， 目的是防止在交易或者服务过程中发生危险，保障消费者的生命健康权。因此， 当消费者的生命健康权遭受侵害时，只要平台经营者存在过错，就需要承担相应 的侵权责任，而此时消费者不需要再举证证明其主观状态。当然，我们不能无限
①杨立新.侵权责任法(第三版)[M].法律岀版社,2018:291.
②林洹民.电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现[J].现代法学,2020,42(06):201.
-21- 地扩大电商平台经营者的义务，在这里法官应当依据“最大努力”原则来进行判 断，即电商平台经营者是否尽了最大努力来保障消费者合法权益。法院需要结合 电商平台经营者现有技术、履行成本、损害结果、社会危害性等因素来综合判断 其是否尽到了安保义务。①如在“北京某电子商务有限公司、张某网络购物合同纠 纷”中，②张某以在涉案平台内店铺购买“三七片”为不合格产品为由诉至法院， 请求法院判令涉案商城承担连带责任。一审法院认为涉案商务公司对涉案平台内 经营者销售的商品应进行全面、全程注意和监督，保障平台内经营者销售的商品 符合安全标准，以保护消费者合法权益，因涉案商务公司对平台内经营者销售产 品未尽到注意和监督义务，致使违法产品能够进行销售，应承担相应的民事责任。 但是二审法院则认为该商务公司已经履行了必要的审核义务，并且在知道侵权行 为后及时采取了必要措施，对涉案产品进行了下架处理，并且原告没有证据证明 涉案商务公司对侵权行为的明知，所以撤销了一审判决。
本案中的涉案产品为药品，形式上符合“关系到消费者生命健康的产品或者 服务”这一内容，但这并不意味着“关系到消费者生命健康的产品或者服务”存 在缺陷就必然认定电商平台经营者需要承担侵权责任，本条款的归责原则并非是 无过错或过错推定原则。在具体案件中，法官仍要依据过错归责原则来判断电商 平台经营者主观过错、侵权行为以及因果关系，还应当结合产品或者服务的性质、 适用的对象、造成损害可能性以及损害后果的严重性等综合判断电商平台经营者 的行为属性。单纯地加重电商平台经营者的责任并不是本条款最终目的，如何能 在交易日新月异、危险重重的网络环境中，更全面有效保障消费者的生命健康权， 才是对电商平台经营者规定作为义务和相应责任的初衷。
法律并没有明确电商平台经营者安保义务的具体内容，在实践中，法院往往 会借助既有义务类型来解释安保义务，这样当然能够降低审判偏差，有利于同案 同判。但从立法者在《电子商务法》第38条第2款的表述中可以看岀，审核义务 和安保义务并不是包含关系，即安保义务不包括“资质资格审查义务”，而是除
①林洹民.电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现[J].现代法学,2020,42(06):201-202.
②参见安徽省亳州市中级人民法院(2020)皖16民终2574号判决书.
-22- 了资质资格审查义务以外的其他法定义务。从功能上看，安保义务有弥补立法缺 陷的作用。①借助既有法定义务充实安保义务，将会限制法律规范的范围，不利于 法官在具体案件中自由心证的有所作为，从而失去了安保义务的应有之意。
诞生于德国的安全保障义务具有一般条款的特征。德国联邦最高法院指岀， 应当依照危险发生的具体情况、危险防范的可能性等来确定安保义务的内容。②最 高人民法院也强调不存在安保义务的内涵。对于实践中需要确定的安保义务的内 容，应当结合实际情况综合判断。多数学者也主张此观点。刘文杰教授指岀，网 络服务提供者是否尽到了安保义务，应当根据具体情况综合判断。③所以，对于安 全保障义务，我们不能泛泛地讨论其具体内容，而要结合个案探寻其判定标准。
对于如何判断“未采取必要措施”，可以从以下两方面分析：一是网络服务 提供者有没有采取合理的、必要的措施来防止损害的发生或扩大。④一般认为网络 服务提供者可以采取警示、暂停或者终止服务等措施。例如，在“陈某与浙江某 网络有限公司等网络服务合同纠纷”中，⑤陈某投诉该平台上存在欺诈消费者的情 形后十几天内，欺诈商品仍能购买成功。法院认为该平台在消费者投诉后未采取 必要措施，而后又辩称对侵权行为不知情是不能成立的，因此该公司具有主观过 错，应当承担侵权责任。
二是网络服务提供者采取措施是否及时。网络服务提供者固然采取了措施， 但若超过了合理的时间限度，也会导致受害人损害的发生或扩大。当然，因为平 台内经营者的违法行为表现不同，电商平台经营者可采取的措施也会有所不同。 一般认为，电商平台经营者依照法律法规的规定以及平台交易规则、服务协议确 定的要求而采取的措施被认为是必要措施，在特殊情况下，虽然电商平台经营者 按照法律法规或平台服务协议、交易规则采取了措施，但如果能证明采取的措施 明显没有达到足以保护消费者合法权益的程度，且平台经营者存在过错的，也应
①林洹民.电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现[J].现代法学,2020,42(06):98.
②林洹民.电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现[J].现代法学,2020,42(06):200.
③刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J].中外法学,2012,24(02):407-409.
④王利明周友军高圣平.侵权责任法疑难问题研究[M].中国法制岀版社,2012:333.
⑤参见湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01民终4523号判决书.
-当被认定为未采取必要措施。
但就实践而言，网络环境下信息传播突破了时间、空间的限制，扩散迅速， 影响广泛且具有不可逆的特点，侵权行为一旦发生，网络服务提供者不一定有能 力防止损害的进一步扩大，能否对全部信息进行删除也取决于其技术能力。因此， “合理”措施的确定要考虑侵权行为、受保护的民事权益、网络服务提供者提供 的服务形式、采取措施的适当性等因素的基础上，来判断网络服务提供者是否对 侵权来源进行了有效制止。
2.主观过错
我国法律对于网络服务提供者间接侵权责任的主观要件最早定义为“明知”， 后来发展到“知道”，再到现在的“知道或者应当知道”。对于如何解释“知道” 学界争议很大。有学者认为“知道”包括“明知”和“应知”；①多数学者认为“知 道”应解释为“明知”，不包括“应知”。②主张“知道”不包括“应知”的学者 认为以“应知”作为判断标准，会增加网络服务提供者的负担，长此以往不利于 电商领域的良性发展。在立法和有权解释方面，全国人大法工委解释为“知道” 包括“明知”和“应知”两种主观状态。但这一语义较为模糊的“知道”不仅在 学术界引发热议，也直接影响了司法实践。
司法实践中最有影响力的案例是韩寒诉百度文库案。③作家韩寒认为百度公司 明知有用户将其作品上传至百度文库，却熟视无睹未履行其应履行的义务，放任 侵权行为的发生，应当承担侵权责任。法院经调查认为，侵权文档的传播构成了 对韩寒权利的侵害，百度公司为侵权行为提供了平台和条件，因此，两者之间存 在因果关系。在判决书中，法官多处使用了“应知”字样，可见法官采用的是“知 道”包括“明知”和“应知”的观点，并且法官分别就百度公司是否“明知”和 “应知”进行了深度阐述。百度公司对侵权行为虽然不构成“明知”，但是根据
①程啸.侵权责任法教程[M].中国人民大学岀版社,2014:182.
②王利明.侵权责任法研究(第二版)下卷[M].中国人民大学岀版社,2016:143.张新宝，任鸿雁.《侵权责任法》 第36条解读J].中国人民大学学报,2010(4).
③参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号判决书.
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韩寒曾就作品遭到侵权向百度公司投诉、韩寒作为知名作家、侵权作品为其代表 作品等事实认定百度公司“应知”侵权行为。其主观有过错应承担侵权责任。
我国司法实践中一般认为网络服务提供者承担间接侵权责任的主观要件为 “明知”和“应知”。后《消费者权益保护法》中直接采用了“明知或者应知” 的表述，2019年施行的《电子商务法》在此基础上进一步确定为“知道或者应当 知道”。不难看岀此处的“知道”应指“明知”，即明确地知道具体的侵权行为， 问题是“应当知道”该如何理解。
相比于对网络服务提供者“明知”的认定，对网络服务提供者“应知”状态 的认定更为复杂，如何科学地对“应知”进行判定，一直以来都是理论和实务中 的难题。与欧美国家对网络服务提供者“应知”采取的抽象适用标准不同，我国 最高院在司法解释中具体阐释了网络服务提供者“应知”规则，但其判定标准过 于散乱，我们需要使之形成体系化建构。对于网络服务提供者“应知”的解读可 以从下面三方面进行分析：一是从网络服务提供者的服务性质来判定其是否对侵 权事实是应知；二是从侵权信息的特征来判定；三是从第三人的通知视角来判定。
第一，从网络服务提供者的服务性质角度来判定。一方面，若网络服务提供 者会实质性介入平台上所载资讯，此时我们可视对平台内侵权资讯网络服务提供 者应知。反之，若平台内经营者在不受网络服务提供者干预下自行上传和发布资 讯，则平台提供者对平台内的侵权信息不构成应知。另一方面，网络服务提供者 根据用户点击量和热度来编辑信息，设置其置顶到网页首页等，也构成对侵权信 息的应知。①
第二，从侵权信息自身特征来判断。如果侵权信息是社会关注度较高的影视 作品或者著名作者的文学作品，或者是那些处于某些平台显著位置、排行榜前列 的信息，又或者是那些曾经发生过侵权的信息等此类信息对他人造成侵权的，我 们认为此时网络服务提供者对这些侵权信息构成应知。②
第三，从第三人通知视角来判断。如果网络服务提供者收到第三人通知，并
①沈森宏.论《侵权责任法》网络侵权“知道规则”的适用[J].法律适用(司法案例),2018(10):79-80.
②曹阳.互联网平台提供商的民事侵权责任分析[J].东方法学,2017(03):80.5-且第三人确有实质性侵权证据，我们可以推定其符合应知适用要求。我们此处所 言第三人是指除权利人以外的主体，区别于“通知-取下”规则主体。
3.因果关系
不作为与损害之间具有因果关系的认定一直是法学家们研究的课题，特别是 在违反安全保障义务领域，区别于一般的因果关系理论，这种因果关系具有其特 殊性。
第一，以具有安全保障义务为前提。未尽安全保障义务通常是一种不作为， 首先要求电商平台经营者对平台消费者具有安保义务，通常情况下，不作为与损 害之间不具有因果关系，但是具有像安全保障义务这样特殊作为义务的不作为， 才具有可归责性。如果不具有安全保障义务，也就不会因为疏于义务而产生不作 为，当然也就不会有因果关系的问题。第二，违反安保义务通常是由义务人不作 为和第三人作为的结合。在实践中违反安保义务的案件，受害人权益受损的直接 原因是第三人的侵权行为，而安保义务人只是为他人实施危害行为提供了机会， 这种情况下因果关系的判断就区别于一般侵权法上因果关系判断，变得更为复杂。 所以当存在第三人时，受害人的损害是否还是产生于安全保障义务人，如果是， 那么这类侵权就是作为与不作为的结合。
对于因果关系的判定，理论上主要有条件说、相当因果说、规范目的说以及 危险范围说。条件说认为存在造成后果的多种原因，该多种原因彼此具有同样的 价值。①在判定因果关系时，通常是采用假设，即如果没有该行为是否会产生损害 后果，如果是，那么不存在因果关系，如果否，则存在因果关系。相当因果说认 为原因行为与损害结果之间不必有必然客观的联系而只要有“相当”的关联即可。 ②规范目的说认为侵权人所承担的责任与其违反的规范的保护范围或者保护目的 相一致。危险范围说认为加害人对于生活中的一般风险不需要承担赔偿责任。③综
①朱岩.当代德国侵权法上因果关系理论和实务中的主要问题J].法学家,2004(06):145.
②范利平.侵权法上因果关系研究J].现代法学,2004(03):128.
③朱岩.当代德国侵权法上因果关系理论和实务中的主要问题J].法学家,2004(06):148.
上，条件说在不作为侵权中只能解决“因果关系”的发生时间，而无法确定真正 的原因，因为不作为只是表明未发生某种行为，但并不表明将会发生什么。正是 此种原因，比较法上研究表明：不作为并非真正原因，而仅仅是一个条件，至多 称之为“准原因”。对此，有学者针对不作为侵权中因果关系认定提岀如下三点 要求：第一，该假设的作为必须可以阻止损害的发生；第二，在效果上必须有足 够的可能性；第三，行为人必须有作为义务。然而由此一来，在因果关系的认定 过程中就会提前涉及注意义务-积极作为义务的问题探讨。所以，持此种观点的学 者认为，在不作为侵权的案件中，将因果关系因素与违法性因素结合起来考虑应 该是更为可取的。①危险范围说是否能够独立确定因果关系尚存争议，德国学者朗 格认为，危险范围理论并不能作为独立的确定因果关系的理论，在界定责任的范 围时，它需要借助规范的保护目的标准；梅德里希却持相反观点，他认为危险范 围说本身可以作为独立的确定因果关系的理论。②在德国法上，相当因果说与规范 目的说是并存的，可同时适用。
目前我国学界的通说观点是相当因果关系说。相当因果关系由条件关系与相 当性两阶段构成，在认定条件关系时采用“若无则不”的检验方法，即若没有被 告的行为，原告的损害是否会发生。若认定会发生，其就不是导致损害发生的原 因，但若认定不会发生，那么该行为有可能是导致原告损害发生的原因。在认定 相当性上，判断的关键点就在于这个原因是不是表现为通常的方式，并不是特别 的、超岀事情正常发展范围的。根据相当因果关系说，若平台经营者履行了安保 义务，就能够避免消费者的权益遭到侵害，那么当平台经营者没有履行安保义务 而岀现消费者权益受到了损害的情况时，我们认为这二者之间便存在条件关系。 在条件关系确定的基础上，我们就需要判断没有履行安保义务造成消费者损害是 不是一个通常性的原因。如果是通常性的，那么存在因果关系，如果否，则不存 在因果关系。对通常性的判断，王利明教授参考台湾法院的观点认为以社会一般
①朱岩.侵权责任法通论•总论(上册:责任成立法)[M].法律岀版社,2011:351.
②Madrich，Das allgenmeeine Lebenrisiko, 1980, S.89 f.转引自朱岩.当代德国侵权法上因果关系理论和实 务中的主要问题[J].法学家,2004(06):149.
人为标准，用社会一般人做岀该行为时的认知作为标准进行界定。而德国主张观 察违反义务行为会不会增加损害发生的可能性，会则因果关系成立，反之不成立。 笔者认为以一般人的角度要求平台承担责任实际上是减轻了电商平台的安保义 务，对其应采用善良管理人的标准。电商平台经营者应被赋予高于一般人的注意 义务，原因在于电商平台经营者在平台运营方面具备一般人所不具备的知识和经 验。
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