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非治疗性医学类容民事法律责任研究
发布时间：2023-10-30 15:40
摘要 I
Abstract II
前言 1
1•研究意义与背景 1
2.研究现状 1
3.研究内容与思路 2
一.非治疗性医学美容相关概念 3
（一） 非治疗性医学美容与医学美容 3
1•医学美容的概述 3
2•医学美容的分类 4
（二） 非治疗性医学美容与一般医疗行为 4
1•医疗行为的概述 4
2.医疗行为与非治疗性医学美容的区别 5
3•医疗行为与非治疗性医学美容的关系 7
二我国非治疗性医学美容的法律关系及责任的认定理论 8
（-）学说理论 8
1.民事法律关系说 8
2•医疗事故法律关系说 11
3•消费者法律关系说 12
（二）本文观点 14
认定为民事法律关系 14
2 •责任竞合 14
三.我国非治疗性医学美容民事法律责任制度现状 16
1•非治疗性医学美容关系认定不清楚 16
2.非治疗性医学美容鉴定机制不完善 16
3•非治疗性医学美容举证责任不统一 20
4•非治疗性医学美容损害赔偿不统一 22
5•非治疗性医学美容监管机制不全面 23
四、 完善我国非治疗性医学美容民事法律责任制度的建议 25
（一） 完善的必要性 25
1・法律法规的理论需要 25
2•司法实践的社会需要 25
3.行业健全的发展需要 25
（二） 完善目标与思路 26
（三） 台湾地区的判例及启发 26
1•台湾地区实践判例 26
2.台湾地区判例启发 28
（四） 完善的具体措施 30
L明确非治疗性医学美容法律关系 30
2•规范非治疗性医学美容鉴定机制 31
3.统一非治疗性医学美容举证责任 31
4•统一非治疗性医学美容损害赔偿 32
5.完善非治疗性医学美容监管机制 33
五、 结语 35
参考文献 37
致谢 40
1•研究意义与背景
随着医疗水平与社会经济的不断发展，医疗领域的发展已超越仅以诊疗为目 的的治疗行为，为改善自我形象、维持理想外观状态运用医学知识理论与科技的 非治疗性医学美容己成为医疗行业发展的重要领域，现有非治疗性医学美容已不 仅限于抽脂、隆鼻、面部整形等传统高侵入性项目，新兴发展的镭射、激光、水 光针等低侵入性微整形因此成本低，适用广泛等特点已成为人们日常生活中较为 常见的一种生活方式。鉴于传统项目的收费高，风险高等特性越来越多的人选择 微整形等方式改善自我形象，因此，以微整形为主要项目的美容机构或个人的大 量涌现随之带来的争议纠纷也日益增多。
非治疗性医学美容行业的发展，相关从业人员的增加已不仅限于医疗机构管 理及卫生行政部门的监督。近年来作为新型化的医疗美容行业的发展所伴随的损 害纠纷的日益增多已成为行业规范健康发展的制约因素之一，对于损害纠纷的法 律关系的厘清在实践与学术均存在着不同的论点与疑义。在实践中由于法律适用 的不同常出现维权难甚至维权无果的局面，司法部门处理相关案件时适用法律的 不统一，往往出现相同案件不同判决的差异后果。
2•研究现状
随着医疗美容行业的发展与多元化，国内对于医疗美容的法律适用存在着《消 费者权益保护法》《侵权责任法》《合同法》《医疗美容服务管理办法》等法律之间 的不同学术观点，其中王利明教授认为在侵权责任法在医疗纠纷的解决中改变原 有“双轨制”以及旧有的医疗过错标准有利于患者权益保障①；杨立新教授认为应 将将医疗损害责任的类型分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品 损害责任②;学者认为非治疗性医学美容应纳入医疗管理体系而非通过其他民事法 律进行调整；亦有学者认为鉴于非治疗性医学美容的服务特殊性，应当以其之间 的服务合同的约束为其法律适用的依据。而台湾地区也存在就医疗美容是否适用
①王利明：《侵权责任法与合同法的界分》，载《法学研究》，2011年第8期，页25。
②杨立新：《医疗管理损害责任与法律适用 》，载《法学家》，2012年第6期，页1&
《台湾消费者权益保护法》第七条的学术争议，其中陈忠五教授主张，应依损害 发生原因之不同疾病患被侵害法异性之不同，区分单纯治疗失败及医疗意外事故 概念①。前者非属消保法服务责任之范畴，而应适用民法关于契约责任侵权责任之 一般规定；至于医疗意外事故则应适用消保法关于服务责任之有关规定；林诚二 教授认为医疗服务属于消费关系，医师或医疗机构亦属企业经营者，医疗行为应 无消保法无过失责任之适用，但仍有消保法其他规定之适用；亦有学者朱柏松认 为消保法与公平交易法之立法目的同为保护消费者，应可将消保法之企业与公平 交易法所定之事业作同一解释，因此，消保法之企业经营者之概念范围可谓相当 广泛，只要以之为一定之业务而加以经营者，即足当之，故应可包括医疗机构；② 学者侯英泠认为，应将医疗行为区分为纯粹医疗行为、技术性医疗行为及医院提 供相关医疗服务的企业式服务行为，除纯粹性医疗行为不适用消保法外其余两种 可适用于消保法，医疗行为应分类而予以不同的责任负担。③
3•研究内容与思路
通过文献法与对比法等研究方法进行理论与实践资料的收集整合，非治疗性 医学美容作为医疗美容的特殊部分在现实中存在特殊性与广泛性，非治疗性医学 美容的法律关系的厘清与适用是为解决损害纠纷提供相应的理论基础与学术依 据。通过对比台湾地区的相关学说与实践判例，结合我国现有的法律与实践，为 我国的理论基础的细化及解决体制的完善提供相关的理论基础。以比较法为视角， 通过对比研究，从鉴定体制、归责机制、行政监管与赔偿体系方面进行探究以探 索与社会发展同步相配套的行业发展与法律完善。
⑴陈忠五，医疗事故与消费者保护法服务责任之适用要件（上）一台湾台北地方法院85年诉字第5125号与台湾 高等法院87年度上字第151号（马偕纪念医院肩难产案件）判决再评释，台湾本土法学杂志，第17期，2000 年12月，页103。
也林诚二：《医疗行为与消保法之适用》，载《台湾法学杂志》，140期，2009年H月15 S,页81-88o
③侯英泠：《我国医疗事故损害赔偿问题的现况与展望》，载《台湾本土法学杂志》，第39期，2002年10月. 页 114-120
非治疗性医学美容概述
（-）非治疗性医学美容与医学美容
]•医学美容相关概念
1） 医学美容
所谓医学美容系指，为满足仍然维持身体各器官及组织功能运作正常的人， 就主观上对于美感的需求，而透过手术、医学仪器及药物等方式，进行改变或改 善人体外观上色泽、形态及美观等的医疗行为①。
2） 治疗性医学美容
治疗性医学美容系指身体因先天或后天因素（如遗传性疾病或事故所造成的 伤害）造成组织构造的毁损而影响器官正常运作或其功能有所减损或造成人体外 观上的缺陷，而必须透过手术、药物及物理等手段，将其矫正或处理使其恢复正 常的生理功能或外观。大概可分为：先天性畸形、烧烫伤及其造成的畸形、因肿 瘤切除手术所造成的脸、乳房、肢体或身体其他部位的重建、面部外伤及肢体的 软组织受伤、因治疗疾病所为的医疗行为而造成的疤痕等情形②。
3） 非治疗性医学美容
非治疗性医学美容系指为满足个人主观上对于美感的需求，而透过手术、医 仪及药物等方式，进行改变或改善非因外力因素（如意外事故或疾病）所造成的 人体外观上色泽、形态及美观等的医疗行为，且其人体外观上色泽、形态及美观 并不影响身体各组织正常运作。
4） 医学美容的法学定义
鉴于医学美容的特殊性，为调整行业发展规范所颁布的《医疗美容服务管理 办法》中对于医学美容界定为借由手术、药物、医疗器械等手段为人体进行修复 或容貌改变的创伤性或侵入性的医疗行为③。将其认定为受卫生行政部门监管的医 疗行为。
①陈文清：《非治疗性医学美容民事法律关系之研究:》，载《国立中正大学法律研究所硕士论文》，2009年，页 12。
②吴蕙琪：《医疗法与民法之交错领域一以非治疗性医学美容为中心之民事责任》，载《南台科技大学财经法律 研究所硕士论文》，2012年，页12。
③《医疗美容服务管理办法》第2条：医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵 入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。
2•医学美容的分类
1） 高侵入性的医学美容
高侵入性的医学美容又称为整形美容，系指因身体外观无法满足个人主观上 的需求，而须利用侵入性较高的医学美容手术以改变原有的外观（型人如隆鼻、 隆乳、脸部整形、抽脂等
2） 低侵入性的医学美容
低侵入性的医学美容又称作微整形美容，系指行为人藉由施打药物与仪器雷 射等对人体侵入性较低的非手术方式，以达到满足个人对外观上需求的医疗行为, 如雷射美白、雷射除斑等其他雷射治疗及藉由施打药物而达到功效（如施打肉毒 杆菌、胎盘素等）的类型①。
（二）非治疗性医学美容与一般医疗行为
1・医疗行为的概述
1） 复杂性
依据国际疾病分类码，目前已知疾病种类高达一万五千余种，其危险因子、 表征、治疗方法、病症动态发展、愈后情形等复杂程度，实为一般人所难以想象。
2） 不确定性
医疗内容的高度专业性，使接受医疗服务者难于契约订立时即已完全确定医 疗给付的全部内容，造成所谓的内容的不确定性，另即使经过实验证实且被公认 的医疗方式，因部分人的生理结构有其特殊性，纵医疗行为完全依特定方式在符 合医疗常规的情形下进行，临床上仍会有超出预期的发展，此为结果的不确定性②。
3） 侵权性
医疗行为本身具有内在的侵袭性与危险性，对病患的精神或肉体必然或多或 少造成侵害，此谓医疗行为的侵权性。其可分为医疗侵权行为、医疗加害给付层 次的侵权损害、医疗完全给付层次的侵权损害三种不同层次的侵害类型③。
①吴蕙琪：《医疗法与民法之交错领域一以非治疗性医学美容为中心之民事责任》，载《南台科技大学财经法律 研究所硕士论文》，2012年，页13。
②李佩芳：《微整形美容之民事责任》，载《辅仁大学法律学研究所硕士论文》，2010年，页12。
③吴志正：《医疗契约论》，载《东吴大学法律学系法律专业硕士班硕士论文》，2005年，页27-28,
4） 多样性
基础医学原理的临床运用，最初单纯以治疗疾病为主，渐及于矫正、复健等 目的，随着预防保健医学概念的崛起，医学原理亦随国民生活方式的变化，而有 不同的思考与运用，呈现出医疗范围的多样性。另医疗行为的内容与方式已非昔 日的单一样貌，有各式新颖仪器、药物、人造医材介入并辅助诊断、咨询与治疗, 使医疗行为的内容日趋繁复，展现医疗内容的多样性。
5） 时效性
医疗服务提供商往往须在有限的时间内做出正确的判断实施治疗，否则可能 丧失救助病患的机会，因此，医疗行为常要求医疗服务提供商在第一时间依其专 业智识及能力，迅速做出对病患最适切的决定①。
6） 专业性
医疗系一种具有高度专业的科学，因此医疗服务提供商的养成需经过较长时 间的学习及花费庞大资源，始能获得有关医学、医疗技术的专业知识，且医疗从 业者须经过国家专业考试的认可、长时间经验累积及不断的自我进修，始能在医 疗技术日新月异的情况下维持其专业性。
刀裁量性
现今医学日以千里，于各大医学期刊中亦不时有新治疗方法的发表，再加上 接受医疗者的个体差异，医疗服务提供商所提供的医疗绝非绝对一致，故医疗提 供者于一定的程度或范围内，得依其专业知识及经验享有自由、任意的判断或选 择余地。
2•医疔行为与非治疔性医学美容的区别
1）服务对象
一般医疗行为的对象为患有疾病或残缺的人，针对其个别的需求给予医疗上 的诊断、治疗与处置；进行非治疗性医学美容者通常为无疾病、伤痛或残缺的健 康人，仅是为追求主观上的美丽而接受容貌或身体形态的修整与再塑②。
"刘文珞：《医事法要义》，初版一刷，合记图书出版社，1999年11月，页180
②陈如昕：《医学美容之相关民事法律责任探讨》，载《国立政治大学法学院硕士在职专班硕士论文》，2010年, 页11。
2） 治疗性
一般医疗行为系为治疗或预防人体疾病所为的行为，故具有治疗性。非治疗 性医学美容系为满足个人主观上对于美感的要求，而透过手术、药物等方式，造 成人体外观上色泽、型态及美观上改变或改善等的医疗行为，且人体外观上色泽、 型态及美观并不影响身体各组织正常运作，故不具有治疗性。
3） 急迫性
一般疾病对人体而言，非透过医师的治疗，病患身体组织难以回复原有的运 作机能，甚至因为时间的拖延，而有加深恶化的可能，故具有急迫性。反的，非 治疗性医学美容因身体上并无疾病产生，且各项器官均正常运作，即使没有立即 进行施作，亦不造成当事人身体器官的正常运作，故无所谓急迫性的问题。
4） 不确定性
依现有的医学，并无法对疾病的治疗方式完全掌握，且治疗方式往往因个人 体质的不同而有所差异，故医疗行为具不确定性。然而非治疗性医学美容所处理 的客体并非疾病，所有的细胞或组织并不会有变化或改变，因此其不确定性因素 大幅降低，亦即对施作的结果能有高度的预期结果，例如割双眼皮等①。
5） 目的性
一般的医疗契约中，双方当事人的目的系为减轻或治愈病人的症状或疾病， 以让身体回复正常的状态而免受疾病的扰。而非治疗性医学美容契约的目的，则 系为满足个人主观上对身体美感的要求，对正常的组织或细胞以手术、药物等方 式进行改变或改善②。
6） 意思表示合意性
目前医疗实务上，每位病人与医师间的问诊及对话时间可能仅有3、5分钟而 已，在如此短暂的时间内，难谓双方就治疗疾病方式可达成结果的意思表示达到 百分的百的合致。非治疗性医学美容，看诊内容已明确公告于该诊次医师提供的 医疗服务项目，且一般而言可能需要多次或数小时的双向沟通后才能确定采取何 种方式进行施作，可认为双方就治疗方式即可达到的结果的意思表示达百分的百 的合致。
①陈文清：《非治疗性医学美容民事法律关系之研究》，载《国立中正大学法律研究所硕士论文》，2009年，页
24。
③陈文清：《非治疗性医学美容民事法律关系之研究》，載《国立中正大学法律研究所硕士论文》.2009年，页
25。
3•医疗行为与非治疗性医学美容的关系
有论者认为，具侵入性的美容医疗行为，基于医疗法立法目的系在于保障医 疗质量、保障病人权益，以增进国民健康的理由，此等美容医疗行为仍应纳为整 形外科医疗行为，执行各该行为的人应具医师执照，并应受医疗法等医疗规范的 拘束。盖惟有如此，上引医疗法的立法目的方可获得实现，国民生命健康的法益 始能获得周全保护①。
另有论者提出，对于医疗行为的属性定义可援引日本的医行为概念为判断： 如欠缺医师的医学判断及技术，将免r人体有危害的虞的行为，即属医疗行为。换 言之，必须要有受过医师养成训练且取得医师资格者，始能为此类行为。相对地, 若缺乏相应的医疗知识与技术，亦不至于危及人体生命与身体健康或影响身体的 完整性，即医师的医学判断及技术对该行为并不具有价值性，则为非医疗行为。 医疗领域的发展已超越仅以诊疗为目的，为改善自我形象、维持理想外观状态的 非治疗性医学美容，亦具有医疗性质，故运用医学知识理论与科技，并需要医师 医学判断及技术方不致对人体有所危害的医学美容，应属广义的医疗行为。
①朱柏松：《整型、美容医学之区别及其广告应有之法规范》，载《月旦法学教室》.第31期，2005年5月, 页 97-99o
二.我国非治疗性医学美容的法律关系及责任的认定理论
(-)学说理论
1 •民事法律关系说
现有学说认为基于非治疗性医学美容而产生的医患关系应属于平等的民事法 律关系，医疗机构方在医疗活动中因过失行为而出现医疗事故侵害患者的生命健 康权，目前在我国还没有具体医事法调整相应医患关系的情况下，应属《民法通 则》调整的范围，对此承担相应的法律责任①。患者到医疗机构就诊的医疗行为属 于民事活动，基于此而产生医疗服务合同关系，医方根据服务内容收取相应医疗 活动所产生的诊疗费用，同时应准确适时并且合乎医疗规范的为患者提供诊疗服 务，患者得到准确适时诊疗服务也因此支付相应诊疗费用。基于此，双方形成了 受民事法律调整的民事法律关系。
学者认为在非治疗性医学美容活动中医疗机构因其医疗行为造成患者损害的 应该承担相应的医疗民事责任，医疗纠纷的解决本质上就为患者要求医方对对损 害承担民事赔偿责任②，在医疗纠纷的解决中对于民事法律属性各界相对认可，但 在属于何种民事法律关系的界定中存在较大差异，主要集中于合同法律关系、侵 权法律关系、消费者法律关系等学说争议，明确医患双方民事法律关系是判定其 承当民事责任的前提与基础，不同的责任认定将存在不同的法律后果。
笔者认为非治疗性医学美容应属于民事活动范畴，基于此而形成民事法律关 系，在日常生活中医疗机构参与民事活动，订立相应的民事合同，应当与自然人 同样具有平等的法律地位，并且在医疗活动中医患双方出于真实的自愿的意思表 示，其所具备的自愿原则存在于医患关系及医疗活动的全部过程，患者有选择医 疗机构和选择医疗机构内的医生的自由，根据医疗机构的情况决定是否选择医疗 机构治疗的权利，医疗机构的自愿性表现为其自主开展和选择医疗服务项目，在 其权限范围内自主真实地表达自己提供医疗服务的意愿。根据其基本属性和特质 将其界定为民事法律关系。
①曾予；张子龙；赵敏：《论医疗法律关系的法律性质》，载《医学与社会》，2008年9月.页20。
②赵曼，《医患关系的治理——基于法律、社会、伦理视角》.载《中国证券期货》，2012年10月，页10。
因非治疗性医学美容活动而形成的医疗服务关系应当受民事法律调整，在其 现有实践中明确的民事法律关系及责任的认定是解决医患纠纷，平衡两者权益的 基础依据，在明确其属于民事法律关系并据此承担民事责任的同时应当遵循法律 规范化与具体化明确其应当属于何种具体的民事法律关系并承担相应民事责任， 最大限度的保障各方利益。
1） 合同法律关系说
有学者认为医患之间存在医疗服务合同，据此应该认定其属于合同法律关系， 并因此承担相应的民事责任，患者前往医疗机构就诊挂号即可视为要约行为，而 接受挂号医生为患者提供诊疗服务即可视为承诺，在医疗活动中医疗机构与患者 属于平等的民事法律主体，因此，医疗机构与患者之间形成了医疗合同关系①。尤 其以非治疗性医学美容来说，患者前往医疗机构或私人诊所进行诊疗通过非治疗 手段进行美容行为，医患双方就治疗目的及方式等达成真实意思合致，双方即形 成了医疗合同关系，通常来说医患纠纷的基础法律关系大多基于医疗合同关系， 即患者前往医疗机构挂号就诊，医疗机构接受挂号并为患者提供相应诊疗服务， 双方医疗合同关系基于就诊和接诊的实际行为方式成立②。
2） 本文评析
笔者认为就医疗服务合同的性质而言其应属于合同关系中的委托合同，而非 承揽合同，即仅对行为进行约定而非结果进行承诺，因医疗服务合同应为患者享 有得到准确适时医疗服务的权利，且承担支付相应医疗费用的义务；医疗机构享 有收取相应医疗费用的权利，且负有为患者提供适时准确医疗服务的义务。基于 现实医疗技术以及不同的个体差异等客观原因，医患双方就治疗结果无法进行标 准化的约定。因此，医疗合同关系因客观事实的约束而存在不确定性。正因如此， 一旦发生医疗纠纷，医患双方较难通过合同关系进行相应的权责认定，特别针对 医疗事故性质的医疗纠纷，通常摒弃合同关系而按侵权损害进行权责认定。在现 实生活中，医疗机构因过失行为而发生的医疗事故往往符合违约行为和侵权行为 的竞合，同一个过失行为对应不同的行为后果界定，即根据合同法可认定其属于 违约行为，根据侵权法可认定其构成侵权行为。统一过失行为对应着违约责任和
山张勤颖；卢岚敏；张丽萍：《电子版护理文书书写中潜在的医疗纠纷》，载《山西医药杂志》，2014年2月， 页16。
②火高发：《论医疗纠纷诉讼中损害赔偿的法律适用问题》，载《兰州大学硕士论文》，2009年，页20。 侵权责任竞合，而违约责任与侵权责任之间具有排斥关系，即其中任何一种责任 的认定是对整个违法行为的完全救济，择一适用。当发生违约责任和侵权责任竞 合的情况下，由于侵权损害赔偿中的举证制度为举证责任倒置，对于患者而言举 证责任倒置可以最大限度的降低因专业技能和客观现实对维权所带来的不利因 素，因此实践中医疗事故纠纷多以侵权作为诉因。
3） 侵权法律关系说
有学者认为可将非治疗性医学美容医患纠纷的法律关系统筹界定为侵权法律 关系，鉴于《侵权责任法》的实施，明确了医疗侵权的基本类型、举证责任及赔 偿标准，更好的保护了受害患者的合法权益，根据侵权种类可将医疗损害责任分 成四种类型：第一种类型是医疗管理过错。在该种非治疗性医学美容纠纷侵权责 任中，医疗机构及医务人员因个人疏忽或过失甚至故意不能履行法律规定的管理 规范或者管理职责，因此给患者造成的人身或财产损害应承担的相应责任，院方 承担的是管理上的过错责任，以管理规范和管理职责为归责标准来确定医疗所应 承担的管理过错责任①；第二种类型是医疗伦理损害责任。指的是医疗机构及医务 人员在进行相应的诊疗行为时，因需要未向患者暂瞒病情，未依规保守患者病情 隐私②，违规私自确定医疗措施或擅自停止患者治疗，或未提供准确适时的医疗指 导等，而违反职业伦理或医疗职业操守给患者造成精神或经济损失，医疗机构依 规应当对患者承担相应的侵权赔偿责任③；第三种类型是医疗技术损害责任。其所 指医疗机构及医务人员在对患者进行医疗评估及诊疗过程中，依规未尽到应尽的 合理注意义务而存在不恰当的过失行为，从而给患者造成了身体或经济损害。存 在医疗过失是认定该类型的医疗损害的基础条件，医疗机构以及医务人员因此而 承担的是过错责任④;第四种类型是医疗产品损害责任。该责任也可属于产品责任， 但由于医疗的特殊性应归类于特殊的产品责任。若因诊疗过程中使用的医疗产品 自身的缺陷或存在医疗用品不合格而给患者造成的损害，医疗机构与医疗产品的 生产者承担一定程度上的不真正的连带责任⑤。
学者认为将医患关系认定为侵权法律关系，使患者与医疗机构之间的利益关
①杨立新：《医疗管理损害责任与法律适用》，载《法学家》，2012年6月，页29。
②朱瀚：《浅析《侵权责任法》之医疗伦理损害》，载《学理论》，2011年5月，页19。
③冯杰：《医疗纠纷举证责任的法理探讨》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》，2010年12月，页56。
④韦宝平；卢静：《第二届海峡两岸医事法学术研讨会综述》，载《金陵法律评论》，2011年12月，页20。
⑤姜凤武：《医疗损害责任制度比较研究》，载《大连海事大学博士论文》，2012年6月，页18。
系有了新的平衡，在非治疗性医学美容的种类与程度迅猛发展的同时，面对非制 式的多样利益关系，通过对损害责任的类型划分确定各异的归责原则，科学全面 的处理医患之间的法律关系，在患者需要维权时提供了更有利全面的法律武器， 从而进一步完善患者维权机制。
4)本文评析
笔者认为将非医疗事故类的医患纠纷界定为侵权责任法律关系是法律完善的 进步体现，基于侵权法律关系而进行医疗纠纷损害赔偿进一步完善患者权益保障 机制，但是《侵权责任法》并非专门性的医事法律，虽以侵权责任法律关系为追 责依据可以补充医事法律的不足却不能完全替代适用，非治疗性医学美容因诊疗 机构的复杂性及治疗手段内容的多样性所产生的医疗纠纷日益增多，以侵权法律 关系作为维权依据可以在一定程度上维护权益，但随着医疗行业及非治疗性医学 美容行业的发展，涉及纠纷不仅仅限于医疗侵权的四种类型，且仅以侵权责任界 定权责在司法实践中新的问题也在不断涌现，《侵权责任法》也将不断的得到补充 和完善。
2•医疗事故法律关系说
1)医疗事故说
有学者认为《医疗事故处理办法》规制的仅仅为受卫生行政部门监管的医疗 机构，现有的开展非治疗性医学美容的机构已不仅仅局限于隶属卫生行政部门的 医疗机构，也存在大量的违法私自开展美容项目的私人工作室及美容诊所，在医 疗活动中的行为法律规制应适用民事实体法规范，而不应单纯的适用行政性的责 任规范。但在处理医疗事故损害赔偿纠纷案件时，并不排除《医疗事故处理办法》 的适用，但它的适用仅仅为医疗行为中医疗事故的认定，①而不是用来确认医疗机 构方对医疗事故所负有的赔偿权限与范围。
从医疗机构与患者的之间的关系性质分类定义，他们的之间应属于受民法调 整的平等主体间的医疗服务合同关系。医疗卫生管理部门与医疗机构的间从行政 关系上应为上下级行政管理关系，以卫生行政部门为处罚主体的医疗事故处罚具 有行政法律关系的属性②。并且在未被认定为医疗事故纠纷的医疗纠纷中其医疗事
①《青海医学院附属医院医疗事故损害赔偿纠纷案》，载《法律快车医疗事故》， btt p://ww. lawtime.
②刘小宁：《论医疗事故损害赔偿的法律适用》，载《法学评论》，1999年7月，页50。
故学说并不能真正缓解医患矛盾，医疗事故法律关系对于整体医疗纠纷并非完全 覆盖，不能完全适时恰当的解决医患纠纷。
2)本文评析
笔者认为基于医疗事故关系而进行医疗纠纷法律关系认定不能全面恰当的进 行权责厘清，患者前往医疗机构寻求诊疗服务时应遵守医疗机构的就诊程序及相 关的规章制度，服从医务人员的导诊及诊疗安排，一定程度上就诊人员须有一定 服从性，从医院管理运营上患者与医务人员的关系之间应为相互配合关系，医疗 机构与患者之间的关系不存在上下级间管理性质的行政法律关系，医疗机构与患 者的之间仍为平等的民事法律关系。《医疗事故处理条例》是一部行政法规，其从 实体上规范卫生行业具体机构及人员的具体行政行为，具有行政法性质的特点。
《医疗事故处理条例》的程序性规定仅仅是管理性的行政处理程序，并不具有民 事处理程序所具备的自愿及平等的属性。
卫生行政机关依据《医疗事故处理条例》为依据对发生医疗事故的单位和责 任人进行行政处分和处罚的，但此仅为行政性质的处罚依据不能作为界定医疗事 故侵权民事责任承担的法律适用。但在实践中，一定比例的非治疗性医学美容并 非在卫生行政部门所管辖的医疗机构进行，美容工作室甚至个人均可能成为美容 行为的实施者，作为行政法规的《医疗事故处理条例》只能就行政法律关系进行 调整①，无法成为民事法律关系调整的法律依据，从我国法律体系中《医疗事故处 理条例》的性质和调整范围来看不能成为医疗事故中民事法律责任认定的法律依 据。医疗事故纠纷的民事责任认定只能适用《民法通则》、《合同法》等民事法律。
3•消费者法律关系说
1)消费关系说
有学者认为，医患关系从其属性上是否可以界定为消费关系而适用于消费者 法律关系及责任认定②，可以将医疗行为区分为纯粹医疗行为、技术性医疗行为、 医院提供相关医疗服务的企业式医疗行为，纯粹医疗行为的风险属于疾病治疗本 身内含的风险，不适用于消保法调整；技术性医疗行为的风险是额外制造，有抽 象控制的可能性，应适用于消保法规范；至于医院提供相关医疗服务的企业式医 ⑴王彤：《试论医疗损害赔偿案件的法律适用》，载《内蒙古大学硕士论文》，2011年，页35。
②侯英泠：《我国医疗事故损害赔偿问题的现况与展望》，载《台湾本土法学杂志》，第39期，2002年10月， 页 116-120o
疗行为，医院是危险源的制造者，理论上有控制可能，也应适用消保法的规定。
有学者认为，非治疗性医学美容患者前往医院进行诊疗即为消费行为，①一般 病患前往医院求医就诊的行为，是基于满足其私人生活上需要为目的，且其接受 医疗服务并不再用于生产或营销，从而患者请求提供或接受医疗服务的行为，应 当认定为一种消费行为，并且患者应当为消保法中的消费者。
也有学者认为以消费关系界定医患关系有所不妥，因为其认为医院并非企业 经营者且专门职业（医师）具有公益色彩，有别于一般消费事件。②消保法中提及商 品、服务时，以商品或服务为并列表述，将商品与服务视为同一规范目的下的两 种型态，因此条文中的服务应受商品的限制，即为仅指具有商品交易性质的服务。 且参考美国实务见解，其将商品扩张到服务责任的适用时，也是指具有商品交易 性质的服务，因此应该将消保法中服务限缩解释为具有商品交易性质之服务，而 排除医疗服务
2） 本文评析
经济发展与社会需求的促进下，非治疗性医学美容已不再是高端生活的奢侈 消费，随着生活水平以及非治疗性医学美容的发展其已成为日产生活中一项常见 的消费方式。除正规医疗机构下设的专门科室外大量的医美诊所与个人工作室成 为非治疗性医学美容的重要组成部分，由于其社会特殊性以及项目分类的细化与 丰富越来越多的如水光针、美白针等非治疗性医学美容行为成为一种消费行为。
非治疗性医学美容因其自身不但具有医学性质，还涉及其他学科及行业以及 其在部分个案中由于主体适格问题而无法受医疗法规调整的情况下，将非治疗性 医学美容纠纷纳入《消法》的调整范围无疑是司法救济的另一可选途径；根据《消 法》的规定，消费者协会拥有介入调查和调解服务纠纷的职能。实践中随着非治 疗性医学美容的发展，其不仅仅限于正规医疗机构的专科专业，已渐渐成为生活 中一种普通的消费服务，在处理因此带来的各类纠纷时消费者协会的介入已成为 争议双方解决争议的途径之一，但由于其法律位阶及消费者协会的法律属性等客 观现实，通过消费者协会进行维权的法律救济途径亦存在较大争议与现实困难。
⑴陈忠五：《医疗行为与消费者保护法服务责任之适用领域》，载《台湾本土法学杂志》，第7期，2000年2月, 页48
②吴建梁：《医疗关系与消费者保护法》，载《医事法学》，第7卷第3期，1999年9月，页25、26
(-)本文观点
1・认定为民事法律关系
基于非治疗性医学美容的法律属性应将其定义为民事行为据此而形成民事法 律关系，医疗机构或服务提供商与患者之间为平等主体，双方均具备相应的民事 行为能力及民事权利能力，基于双方自愿的真实意思表示而达成的等价交换的民 事行为，对于非治疗性医学美容而言大多为以患者美观诉求为主要导向的主动行 为，在与医疗机构达成意思合致后并支付服务报酬而进行的民事行为。其符合民 事法律关系的基本构成要件，应属于民事法律调整范围内的民事行为。
2 •责任竞合
现如今大量的非治疗性医学美容除具备基本医疗行为属性外因其特殊性双方 实际存在基于医疗服务合同而形成的合同关系，患者就自我判断与选择前往医院 进行就诊，而医院根据患者诉求及提供服务的项目进行诊疗活动，双方因患者就 诊与医疗机构接诊而形成医疗服务合同关系。非治疗性医学美容多以患者根据医 疗机构提供的项目和种类来进行选择服务选择，并与服务提供机构签订相应服务 协议，根据协议支付相应费用而接受服务的过程属于民事行为，形成医疗服务合 同关系。
随着医疗行业及非治疗性医学美容行业的快速发展，非治疗性医学美容已不 仅仅限于传统服务于项目，大量的新兴种类日益增多，因此而发生的民事纠纷也 不断增加。在发生医疗服务纠纷时因其不同的个案特点可能发生违约责任与侵权 责任的竞合。首先因非治疗性医学美容种类繁多与医疗特殊性，根据其不同的服 务项目及行为可能构成特殊的医疗侵权行为及一般侵权行为，例如不在医疗侵权 行为调整范围内的水光针、镭射美白等微整形项目因此而发生的侵权行为也可符 合一般侵权行为的构成要件。其次，鉴于非治疗医学美容在患者就诊与医疗服务 提供机构进行接诊而具有医疗服务合同的基本属性，因合同履行而发生的纠纷也 可符合合同违约责任的构成要件。在非治疗性医学美容中基于同一行为既违反侵 权责任法的有关规定符合侵权责任的构成要件，又违反合同法的有关规定或当事 人约定，符合违约责任的构成要件，因此而产生侵权责任与违约责任的竞合。
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三.我国非治疗性医学美容民事法律责任制度现状
鉴于现有的非治疗性医学美容民事法律责任制度现状，结合理论与实践分析, 随着社会发展与行业细化，非治疗性医学美容在发展的同时也存在诸多弊端。对 于随之产生的社会医疗纠纷，目前所与之适用的法律责任制度在法律关系认定、 鉴定机制、举证责任、赔偿体系以及监管机构等方面存在不同程度的缺陷。
1•非治疗性医学美容关系认定不清楚
鉴于非治疗性医学美容的发展与分类细化，其所涉及的学科种类日益增多， 不仅仅限于传统单一的非治疗性医学美容项目，在大量纠纷案件中对于其所涉及 的民事法律关系存在理论与实践的认定争议。民事法律关系的明确是适用法律的 基础与条件，由于非治疗性医学美容的复杂性与特殊性其往往存在侵权责任与违 约责任的竞合，对于其应当属于侵权民事法律关系亦或是违约民事法律关系的区 分界定成为解决纠纷的基础原由。两种关系的择一认定是纠纷解决的基础，由于 不同民事法律关系所适用不同法律调整，在明确其法律关系时对于当事人存在认 定及明确诉求的困难，对于不同的法律适用的不同后果的差异性使得其明确应属 何种法律关系显得尤为重要。
2•非治疗性医学美容鉴定机制不完善
由于非治疗性医学美容纠纷案件往往涉及多领域知识，涉及的事实认定具有 的专业性和技术性，因此，非治疗性医学美容纠纷鉴定作为诉讼依据对于案件的 认定起着基础性作用，是争议解决的关键性证据。“鉴定是指具有专业知识、专门 技能的人，运用其技术知识、技能以及各种仪器设备，对纠纷争议中涉及的技术 问题、物质进行分析、鉴别、判断的行为。”①鉴定报告属于诉讼的证据材料，“按 照司法机关的指派或任命，或者接受诉讼当事人的聘请或委托，由具备专门知识 或专业技能的人员对涉及案情的专门问题、技术环节或特定的构成要件进行调查 分析，或者釆取实验等方法进行鉴定，据此提供的结论性报告称为鉴定结论/②鉴
①郝志勇：《医疗纠纷解决机制研究》，载《重庆医科大学硕士论文》，2011年5片，页22。
②孙华志：《医事鉴定制度建立之探讨》，载《法律与医学杂志》,2004年第2期，页36。 定结论是一种独立的证据方法，鉴定人应当出庭接受审判人员或诉讼当事人的询 问，并就有关鉴定的问题进行解释与说明。法律要求对鉴定结论进行查证后才能 将其作为事实认定的依据。
1）鉴定方式不同
从鉴定方式上现有实践存在由医学会鉴定专家组根据国务院《医疗事故处理 条例》进行的医疗事故技术鉴定（行政途径）以及司法鉴定机构进行的司法鉴定 （司法途径）两种鉴定方式①。医疗事故技术鉴定目的在于界定涉及争议的医疗行 为是否构成医疗事故，司法鉴定旨在认定医疗机构所实施的医疗行为是存在过错 行为，而医患双方的损害结果与行为过失之间的因果关系亦是解决争议的核心问 题❾由于两种鉴定方式的启动程序、鉴定方式、鉴定内容、鉴定人员的组成、认 定医疗过失的标准、评定损害后果的方法和认定因果关系的原则等存在差异，因 此在发生争议后双方对于鉴定方式的选择势必会造成法律适用时的差异，往往带 来的是诉讼结果的不尽相同。
2） 启动程序不同
鉴定属于被动请求程序，它是鉴定组织应纠纷双方或纠纷处理部门的主动提 起请求，对争议中的一些专业领域问题进行客观专业的科学分析后得出鉴定结论 的行为。所有鉴定都必然经历启动程序程序才能得以开展，因此医患双方都有权 进行鉴定方式的选择。根据《医疗事故处理条例》第2 0条相关规定，启动医学 鉴定可以通过医患双方共同委托亦或是经过卫生行政部门独立委托。医患双方共 同委托属于自行鉴定行为，不具有行政性质，旨在为诉讼提供基础性证据材料， 卫生行政部门的独立委托行为属于行政鉴定，目的在于对涉争议的医疗行为进行 界定是否属于医疗以确定相关的赔偿权责。在非治疗性医学美容的争议案件中， 由于案件数量大以及类别的多样性，且多存在与非正规医疗机构存在争议的案件, 据此多以自行鉴定为主要鉴定启动方式。
自行鉴定及行政鉴定在委托机构以及鉴定的结果上由于鉴定机构、鉴定人员 及鉴定时间的差别可能存在差异，由于鉴定机构众多双方出于对鉴定结果有争议 时往往出现重复鉴定，所得出的多份鉴定结果在诉讼中无法给法官对争议的权责 厘清提供有效的客观依据。据此，司法鉴定有优于两者的客观优势，其较于两者
①胡丹：《医疗事故鉴定结论多样性的探讨》.载《中国民族民间医药》，2010年5月，页23。 最突出的特点是鉴定机构为依法设立的司法鉴定机构，通过司法途径解决医疗纠 纷是和谐社会主流倡导的有效救济途径，司法途径的解决方式具有权威性。司法 鉴定的启动可以于诉讼程序前亦可以在诉讼过程中由法官委托进行，为法官对争 议的客观事实厘清提供有效、科学、客观的专业领域的技术支持，为法官对争议 事实及赔偿权责的认定提供基础证据。
3)鉴定的组织不同
鉴定行为是一项依照相关法律法规且秉承公平.公正和科学原则的社会行为。 公平、公正及科学原则直接决定鉴定结果的效力。鉴定人作为鉴定环节的重要组 成亦是鉴定公平、公正、科学原则的直接践行者，鉴定人的组织构成称为鉴定活 动的重要环节。根据《医疗事故处理条例》以及《医疗事故技术鉴定暂行办法》 的相关规定，医学会通过组建各自辖区的专家库为医学鉴定提供人员支持，医学 会称为医学鉴定的负责组织机构①。司法鉴定是由司法鉴定机构进行组织，其相较 于医学鉴定的区别为完全独立于卫生医疗领域，医学会的设立是挂靠于卫生行政 机关的社会团体，其与同样隶属于卫生行政机关管理的各医疗机构有着或多或少 的牵连关系②。随着社会经济发展，近年来非治疗性医学美容行业也出现井喷式发 展，随之发生的争议纠纷也逐年增多，在发生争议时为了厘清各自责任选择进行 鉴定便成为必经过程，而鉴定方式及鉴定机构的选择又成为解决纠纷过程中的一 大难题。在面对争议时选择医学鉴定患者往往存在对医学鉴定结果认可的不一致 性，由于医学鉴定组织背景，患者在对鉴定结果不认可时通常认为医学鉴定是自 家人鉴定自家人，不具备客观性，对其鉴定的公平性产生怀疑。鉴定作为一项公 平、公正、科学的专业行为，其应为客观事实厘清的基础依据，公正应为其核心 旻曰。
4)鉴定人员的组成不同
根据相关法律规定，医学会通过组建各自辖区的专家库为医学鉴定提供人员 支持，双方当事人有权自行从专家库中甄选医学专家组成鉴定团队进行医学鉴定。 司法鉴定的人员构成则是由两名以上具备司法鉴定人资格的法医学专家主持鉴定 并可特邀或聘请相关学科的临床医学专家参加鉴定③。专科专业的临床医学专家在
"刘鑫：《医疗鉴定与司法鉴定有何不同九载《健康报》2004年1月，页25。
②王英：《《侵权责任法》对我国医疗纠纷重大影响的思考》.载《法制与社会》，2010年6月，页13。
③高桂林；张靖：《对我国医疗损害技术鉴定制度的思考》.载《河北法学》，2010年1月.页33。 鉴定中起着举足轻重的地位，医学鉴定与司法鉴定虽均有医学专家参与其中但其 也存在诸多差异，其最显着差异为地域性。医学鉴定由于有地域局限，参与鉴定 专家出现相互交集的可能性较大，因此而带来的鉴定结果的公正性也备受争议， 其次由于医学水平及科学技术发展的地区不均，由于地域局限，对于客观问题的 鉴定存在医学水平约束的而对鉴定结果产生影响。非治疗性医学美容纠纷鉴定往 往不仅仅是单一学科领域，其中涉及除医学外的美学、设计学、化学等相关学科, 而医学鉴定的单一学科鉴定已不能完全满足现有非治疗性医学美容纠纷鉴定需 要。
5）鉴定的内容和鉴定所要解决的问题不同
医学鉴定的目的在于界定是涉及争议的医疗行为所造成医疗损害是否构成医 疗事故。医疗事故技术鉴定其所属法律性质而言，是医疗事故技术鉴定委员会对 医疗机构在其进行涉及争议的医疗行为是否存在重大过失的认定，是医疗行政部 门对医疗机构进行行政处罚及其赔偿认定的基础依据。司法鉴定目的在于厘清医 疗损害结果与涉及争议医疗行为是否有因果关系以及医疗机构所进行医疗行为本 身是否存在过错。在实践中的涉及民事赔偿患者以侵权为诉因的非治疗性医学美 容纠纷诉讼案件，法官认定事实的基础是厘清涉争议事实行为是否符合侵权构成 四要件，即（1）损害行为；（2 ）损害结果；（3 ）损害行为与损害结果的间是否 具有因果关系；（4）行为本身是否具有过错。由于医学行业的专业性与特殊性的 局限，法官需要专业鉴定来为其提供专业领域的知识支持，因此具有针对性的鉴 定是诉讼过程中的必要技术支持，对于不同个案的具体需要，医学鉴定与司法鉴 定充当着不同角色。
6） 鉴定的监督机制不同
对于鉴定的监督包括（1）对鉴定人的个人监督（2）对具体鉴定行为的行为 监督（3）对作出鉴定结论的事后监督，鉴定监督是鉴定结论的公平、公正和科学 性的保障©医学鉴定监督机制包括：（1）医学会建立专家库并对组成人员进行资 质监督；（2）卫生行政机关对鉴定报告进行文书监督；（3）上级医学会对鉴定报 告进行二次审核。司法鉴定的监督机制包括（1）行政监督是通过鉴定机构上级主 管机关对其进行上下级的监督及鉴定机构内部对鉴定人的监督；（2）司法监督主 要通过法庭对鉴定人及其鉴定报告进行质证等方式进行审査监督。由于不同个案 所选择的鉴定方式及所适用的鉴定机构不同所接受的监督机制亦存在差异，不同 的监督机制所约束的鉴定结论最终目的均为保障鉴定结论的公平、公正、科学。
3 •非治疗性医学美容举证责任不统一
在民事诉讼中举证责任作为核心关键直接决定着诉讼双方在诉讼过程中的权 利与义务，从民法及诉讼法的实体与程序的需要举证责任的厘清是法律适用的基 础条件。从诉讼阶段来看，举证责任的分配应为程序法的界定范围，但鉴于其本 质是权利义务的认定，其最终分配结果决定着可能出现的不利诉讼结果的归属， 直接关系着诉讼过程中实体法的立法目的的实现。①不同的法律适用意味着不同 的归责原则及举证责任的分配。
通常认为：“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据 加以证明的责任和在无法证明时要承担的责任/②
1)《消费者权益保护法》
《消保法》以消保法等民事法律适用的举证中，患者主张其受医疗损害时必 须自行提供证据作为主张依据，而其所接受的非治疗性医学美容虽可能在行为主 体上存在法律适格的缺陷，但其行为的专业性决定了患者对于证据提供的现实困 难性。然而实践中针对非治疗性医学美容个案除了针对正规医疗机构以侵权为诉 因的案件可以适用举证责任倒置外，涉及非医疗机构或是个人的纠纷则排除在此 举证制度之外。随着非治疗性医学美容的多样化，如水光针，镭射美白等非侵入 性治疗以及自行购买美容仪器进行的美容项目所引起的医疗纠纷日益增多，由于 不适用于医疗侵权案件的举证制度，这些大量存在的美容个案在纠纷解决中往往 存在举证的客观困难。
2)《侵权责任法》
《侵权责任法》为平衡患者与医疗机构以及社会之间的利益，按照医疗损害 分类适用不同的归责原则，一般医疗损害适用于过错责任原则，而医疗产品损害 责任则适用于无过错责任原则。③
依照《侵权责任法》在第54条规定④患者主张其因医疗机构过程而造成的损
①张文彬《关于医疗纠纷中举证责任倒置的研究》，载《泰山学院学报》2005年3月，页22。
薛莹：《医疗损害民事责任的认定》，载《南京师范犬学硕上论文》2012年2月，贝17。
③杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社，2009年版，第6丁66页。
①《侵权责任法》在第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构 害应由主张者承担相应的举证责任并非适用举证责任倒置，患者主张机构过错而 造成损害结果时应举证证明其构成的实质要件，只有客观认定其具备其构成侵权 实质要件时才能认定其承担相应的赔偿责任；而在存在《侵权责任法》第58规①定 时才能适用过错推定的归责原则以确定医疗机构对其医疗行为承担相应的赔偿责 任。
3） 《合同法》
医疗服务合同中如手术同意书、治疗同意书等基于行为契约性质的医疗合同 则对于结果不具有约束性，其订立的目的为对医疗过程行为进行约定而非对医疗 结果进行预判。在发生因此类医疗合同所带来的纠纷时，对于违约主张应适用于 一般举证责任，即主张事实为合同履行的违约行为；医疗行为受现有医疗水平及 个体差异特殊性的限制，在医疗合同纠纷中以合同违约为诉的案件通常在举证责 任上仅为对客观合同条款的履行加以证明。
在发生适用《合同法》及《侵权责任法》竞合的医疗纠纷时，不同的法律适 用所带来不同的规则制度，由于侵权责任要求患者对于其所主张的诉讼承担举证 责任对医疗机构的行为过程、因果关系等加以证明，且根据医疗行为的特殊性所 规定了相应的免责事由②，患者对其侵权之诉的证据提供面临着主观专业知识与客 观证据搜集的多重困难。对于违约责任则要求患者对于其主张承担举证责任为证 明客观合同的存在及合同履行的违约，在适用合同责任时对于免责事由除事前约 定外仅限于不可抗力，而对于主张所需举证项目较少困难较低，使患者在纠纷解 决过程中其诉求较与其他主张易于得到支持从而获得赔偿。
4） 《医疗事故处理条例》
按照民事诉讼法等法律法规对于举证责任的规定适用过错推定的归责原则， 即当涉及医疗行为引起的医疗过错纠纷案件时应适用举证责任倒置，在医患纠纷 中患者往往由于客观原因处于较弱地位，医疗机构在涉及医疗过错纠纷时应该举 证证明其不存在过错行为，这一制度的确立从理论上在一定程度上确保患者维护 自身利益的基础地位，将举证责任分配于涉案医疗机构，令其举证证明其不构成
承担赔偿责任。”
①《侵权责任法》在第58条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行 政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；三）伪造、篡 改或者销毁病历资料
②王利明：《侵权责任法与合同法的界分》，载《法学家》，2011年8月，页32。
侵权以维护弱势方的权益。
4•非治疗性医学美容损書赔偿不统一
实践中因非治疗性医学美容所引起的损害纠纷通常带来的是患者身体或精神 上的巨大损失，大多数患者在此之后仍然面临长时间恢复、重新修补等愈后过程, 不同的法律适用在个案中也将会带来的不同赔偿标准，因其的多种标准在法律适 用上也会造成现实困难。
1） 《消费者权益保护法》
《消保法》的赔偿权责划分对于经营者存在主观欺诈行为的适用以消费价款 三倍的数额作为惩罚性赔偿①。而《消保法》中对于经营者对于商品和服务有事前 已知商品和服务本身存在缺陷却仍提供不合格的商品或服务的亦规定了相应的惩 罚性赔偿。②随着非治疗性医学美容技术及人们生活需求的发展，越来越多的人们 接触到或选择这项服务来满足自我审美要求，近年来非治疗性医学美容从服务项 目到技术手段得到了迅猛发展，由于医保范围有严格规定，非医疗机构的自费项 目选择成为消费者接受诊疗主要方式，而根据材料产地、诊疗方式等不同价格也 千差万别，仅仅以消费金额为基数的赔偿方式并不能完全保障其合法利益。
2） 《侵权责任法》
《侵权责任法》并未对医疗损害赔偿制度进行特别规定，因此为诉因的医疗 纠纷赔偿应适用于《侵权责任法》第16条一般人身损害赔偿标准进行理赔界定。 ③由于医疗行为的特殊性，发生医疗过失时通常并非单一原因④造成且其所造成的 损害后果具有复杂性。适用一般性的人身损害赔偿在医疗机构对其赔偿责任的认 定上存在适用缺陷，可能存在对损害结果的责任承担的范围及程度的扩大，不利 于医疗行业的发展。
①《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第一款 “经营者提供商品或者服务有 欺诈行为的,应当按 照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三 倍”0
②《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第二款“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者 提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、 第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。
③《侵权责任法》第16条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复 支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成 死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
④杨立新：衣侵权法》医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》，2010年，页15。
3） 《合同法》
《合同法》第107条明确规定了违约责任的赔偿责任①，一般来说，在合同责 任中，通常当事人通过事先约定免责事由及违约赔偿方式及计算方法来约束双方 履行行为，基于事先约定的赔偿方法及数额计算为违约维权提供理赔标准，使合 同违约的赔偿认定有其依据基础。②但由于其所具备的经济性质以及等价交换性 质，对于违约赔偿并不包括精神损害赔偿，而医疗行为本身的复杂属性，对于违 约造成的损害结果往往并非单一的经济损失，因此仅以合同违约责任为诉因的纠 纷解决虽在理赔界定上有计算方式的基础依据，但在维权救济上仍存在现实的不 足。
4） 《医疗事故处理条例》
《医疗事故处理条例》的赔偿责任的依据医疗事故对其损害等级认定后有不 同的参照标准，其赔偿额度的计算基础为上一年度国际统计机关的相关数据统计， 根据不同地区其所适用的赔偿标准、赔偿项目以及计算方式也不尽相同。适用于 医疗事故赔偿的医疗纠纷仅限于已通过鉴定认定为医疗事故的医疗纠纷，其因范 围限定并不能涵盖其他非医疗性质的医疗纠纷，随着医疗水平以及社会发展医疗 纠纷日益增多，仅以医疗事故赔偿责任的界定已不能满足现有社会需求，在适用 上存在一定的局限性。
5 •非治疗性医学美容监管机制不全面
现阶段随着医疗事业的发展，已逐步从单纯的治疗性医疗向包括非治疗性健 保在内的多样性医疗体系，准入体制不完善，使得行业发展缺乏规范性。由于医 患关系的不断发展变革，仅以医疗法规进行调整已不能满足社会发展需要，则需 要其他法律法规对其进行补充性调整。治疗性医学美容因其自身不但具有医学性 质，还涉及其他学科及行业以及其在部分个案中由于主体适格问题而无法受医疗 法规调整的情况下涉及多部门法的调整。
1）《消费者权益保护法》
《消保法》中及有关规定中对适用的相关行政机构没有明确指示，消费者协 会及其他消费者组织是依照法律规定为维护消费者合法权益而成立的履行社会监 ⑺《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
②王利明：《侵权责任法与合同法的界分》，载《法学家》，2015年，页23。
督职能的社会团体。①将非治疗性医学美容纠纷纳入《消法》的调整范围无疑是司 法救济的另一可选途径；根据《消法》的规定，消费者协会拥有介入调查和调解 服务纠纷的职能。
2） 《侵权责任法》
《侵权责任法》对于不同侵权行为有着不同的法律适用规定，其对于其中侵 权行为并未一一对应对其监管机构进行规定，在法律适用的监督上未规定特定的 监管机构。鉴于侵权责任法的法律属性，其所未特定指定明确的监管机构，但却 不影响其成为各行政机构履行监管职能的法律适用。
3） 《合同法》
《合同法》对于不同的合同有着不同的监管机构适用，对于医疗服务合同虽 未指定其特殊监管适用机构，却不妨碍其不同机构法律监督中的法律依据。在现 有的大量医疗合同纠纷案件中大多存在于盈利性医疗机构、医美诊所以及个人工 作室等，其除以书面合同形式外也大量存在于口头约定中，由于其涉及的种类繁 多不同性质的医疗合同多带来的法律后果不同所适用的法律监督机构也不尽相 同。
4） 《医疗事故处理条例》
《医疗事故处理条例》为卫生行政部门解决医疗事故纠纷的法律适用基础， 卫生行政部门具有对医疗事故处理的监督处罚职能，其在对医疗机构的监督过程 中对其所属区域的医疗机构负有监督管理及医疗事故处理的职责，由于《医疗事 故处理条例》的法律属性及法律位阶特性，其为卫生行政部门监管的适用法规， 成为各区域卫生行政部门根据各自地域特点制定相应管理办法的法规基础。
①《中华人民共和国消费者权益保护法》第36条“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服 务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。”
四・完善我国非治疗性医学美容民事法律责任制度的建议
(-)完善的必要性
1・法律法规的理论耀要
随着医疗行业的发展与细化，与之匹配的法律法规的出台与完善是社会发展 与人民生活的切实需要，是司法实践的依据，是行业发展的准则指引。我国目前 尚未出台统一完整的医事法律，在法律法规的制定与完善中随着社会与实践的发 展出现了不同的现实问题，随发展而完善已成为社会和谐的保障基础。社会发展 与人民生活水平的提高促进非治疗性医学美容行业的迅猛发展，伴随而生的医患 纠纷已成为医患矛盾突出部分。作为司法实践的理论基础以及行业发展的规范指 引我国非治疗性医学美容民事法律责任制度及配套法律法规的完善是缓解医患矛 盾促进社会和谐的必然要求。
2•司法实践的社会需要
司法实践中因非治疗性医学美容的发展而发生的大量纠纷案件的解决成为缓 解医患矛盾的重要环节，在实践中由于个案的差异对于案件定性与涉及民事法律 关系的认定存在不同标准，可能由于不同的法律适用而出现同案不同判的法律后 果，对于社会发展及纠纷解决没有相对完善与统一的民事法律责任制度使其在司 法实践中存在个案认定与法律适用的困难。医事法律及其民事法律责任制度的完 善是司法实践的理论基础，是医患纠纷解决的法律依据，是各方权利义务平衡的 基础保障©
3•行业健全的发展需要
随着非治疗性医学美容及医疗行业的发展，行业内部细化及规范化的发展趋 势，医师及非治疗性医学美容民事法律责任制度的完善成为行业健全的发展需要。 现有法律法规和先行匹配的民事法律责任制度已不完全适应现有的行业发展需 要，对于其未来行业规范性及有序发展，基础制度的指引成为行业准入、行为规 范及各方利益平衡的基础条件。医疗行业的有序发展是人民生活的基础保障，医 患关系的缓和改善是和谐社会的发展需要。
（二〉完善目标与思路
鉴于非治疗性医学美容所涉及的纠纷解决机制的构成及完善，结合现有理论 与实践基础，其所适用的民事法律责任制度的完善亦可以从明确法律关系认定、 规范鉴定体制、调整举证责任、完善监管机构、统一损害赔偿等五个方面进行完 善探究。从理论基础与司法实践层面上对于现有非治疗性医学美容的民事法律责 任制度进行分析整理从制度构成的五个方面分别加以探索与完善建议，从而平衡 各方权利义务维护各方权益。
（三）台湾地区的判例及启发
1・台湾地区实践判例
1） 台湾台北地方法院96年度医字第19号民事判决
2） 案情介绍
原告主张其于2003年7月至2004年12月间，至被告执业的某诊所进行三次 双眼皮及自体脂肪移植丰颊整容手术，被告于2004年12月30日手术时，并未谨 慎评估致损及原告颜面神经，造成原告于术后产生脸部肌肉萎缩、左侧脸部不定 时抽搐等后遗症，而受有颜面神经病变及情感性精神病的损害©又被告于2004年 12月30日未告知、亦未经其同意的情形下，擅自在其眉头施打肉毒杆菌，进而阻 断神经传导，导致其受有左眼皮下垂、无法睁开达两个月的损害。为此依两造间 委任契约、民法第227条、第227条的1、第184条、第293条第1项、第195 条第1项及消费者保护法第7条的规定，向被告请求损害赔偿。
3） 法院见解
按消费者保护法所称消费者，系指以消费为目的而为交易、使用商品或接受 服务者；所称消费关系，系指消费者与企业经营者间就商品或服务所发生的法律 关系而言，此观消费者保护法第2条第1项第1款、第3款规定自明。次按医疗 行为适用消费者保护法无过失责任制度，反而不能达成消费者保护法第1条所明 定的立法目的，是应以目的性限缩解释的方式，将医疗行为排除于消费者保护法
适用的范围之列。①参以93年修正的医疗法第82条第2项，已明确将医疗行为所 造成的损害赔偿责任限于因故意或过失为限，医疗行为自无消费者保护法无过失 责任的适用，有最高法院97年度台上字第741号判决要旨参照。查本事件系因原 告至被告执业诊所接受系争移植手术而发生，此项移植手术属于医疗行为，非医 师不得施行。原告既主张其因系争移植手术的施行，造成个人因此受有身体上的 伤害而涉讼者，堪认本事件的性质属于非治疗性医学美容纠纷至明。惟医师与病 人间具有特别的医病关系，病人因病至医疗院所就诊者，要难认系以消费为目的 而接受服务，医病的间亦非消费者与企业经营者间就商品或服务所发生的法律关 系所可比拟；依上开说明，自应以目的性限缩解释的方式，将医疗行为排除于消 费者保护法适用范围的外，而认无消费者保护法的适用，方属的论。原告主张被 告就本件非治疗性医学美容纠纷，并应负消费者保护法第7条第3项的企业无过 失责任云云，同为无理由。
4） 台湾台中地方法院100年度医字第15号民事判决
5） 案情介绍
原告于98年3月24日至被告彰化医疗机构进行美背、美腿、瘦腿的美容医 疗疗程，由被告彰化医疗机构医学美容科医师即被告黄馨进行门诊，原欲对原告 透过脉冲光、肉毒杆菌的方式进行除疤的美容手术，因原告回诊不便改由飞梭雷 射美容手术。惟手术过后原告的疤痕非但未消除，患部反而发炎溃烂，疤痕面积 比手术前更大，原告嗣后前往台北医学院皮肤科、名媛诊所进行诊治，经专业人 士透露方才得知本身的体质不适合飞梭雷射，且飞梭雷射仪器会使疤痕色素反黑， 对患者产生更严重的伤害。加上被告黄馨操作飞梭雷射仪器时没有注意到施打的 强弱轻重，才造成原告受有增生性疤痕合并色素沉淀及皮下出血（即疤痕扩大、 深色沉淀）的伤害，爰依民法第184条第1项、第188条第1项、第195条、第 227条的1与消费者保护法第7条第3项的规定提起本件诉讼。
6） 法院见解
关于原告依消费者保护法请求部分：原告主张本件美容医疗行为乃为求消除 原告身体的疤痕，其目的并不是在治疗、预防疾病、伤害、残缺，而是属于满足 人类追求爱美、漂亮欲望的非必要医疗行为，应有消费者保护法第7条第1项的
台湾台北地方法院96年度医字第19号民事判决 适用等语。而医师采取防御性医疗措施，一般医师为免于诉讼的烦，宁可采取任 何消极的、安全的医疗措施，以争取百分的百的安全，更尽其所能，采取防御性 医疗，以避免一时疏忽，因未使用全部可能的医疗方法，藉以免除无过失责任。 医疗手段的采取，不再系为救治病人的生命及健康，而在于保护医疗人员安全， 过度釆取医疗措施，将剥夺其他真正需要医疗服务病人的治疗机会，延误救治的 时机，增加无谓医疗资源的浪费，诚非病患与社会的福。①依此所述，医疗行为适 用消费者保护法无过失责任制度，反而不能达成消保第1条所明定的立法目的。 且医师为医疗行为的义务与责任，自应优先适用医疗法，除医疗法未规定，始适 用其他法律，参照现行医疗法第82条第2项，已明确将医疗行为所造成的损害赔 偿责任限于因故意或过失为限，又该条文并无区分以治疗为目的的医疗行为及非 以治疗为目的的医疗行为，故于医疗机构及其医事人员因执行医疗上的业务所生 的损害，均属医疗法第82条第2项的规范范畴。是应以目的性限缩解释的方式， 将医疗行为排除于消费者保护法适用的范围的列。②医师为医疗行为的义务与责 任，自应优先适用医疗法，除医疗法未规定，始适用其他法律。而医师为医疗行 为致生损害于病人时，医疗法第82条第2项明定应以故意或过失者为限，始负损 害赔偿责任，自不应舍医疗法而适用消费者保护法的规定。是本件原告主张依消 费者保护法第7条第3项的规定，请求被告负损害赔偿责任，亦属无理。
2 •台湾地区判例启发
有认为非治疗性医学美容有消保法第7条无过失责任的适用，因各大医疗机 构的美容中心或美容诊所皆采用企业化经营的模式进行医务管理，故整形美容诊 所或附设有美容医学中心的医疗机构应属于企业经营者，且非治疗性医学美容并 不在台湾地区全民健保的给付项目中，接受此项医疗服务者，须以自费方式付费, 与传统医疗行为相较的下，并不具备显着的公益性。再者，非治疗性医学美容并 非以治疗疾病为目的，而为满足个人主观上对于美感的需求，进而接受医疗机构 所提供的服务，且非治疗性医学美容须以达成双方于接受医疗服务前约定的成果 为前提，因此两者间有紧密的对价交易关系，应属于消费行为。非治疗性医学美 容不会产生防御性医疗的问题，因此非治疗性医学美容无急迫性、不确定性，且 ⑴台湾台北地方法院96年度医字第19号民事判决
②简资修：《医师的损害赔偿责任与说明义务——合约理论与台湾经验 》，载《2008年度（第六届）中国法 经济学论坛论文集（上）几2008年5月，页33。
达到意思合意性，。
另有学者认为医学美容例适用台湾地区消保法第7条无过失责任规定，应是 符合法律公平正义原则。因其认为美容医学充其量仅为就医者达到改善外观的效 果而已，很难认定其所取得的利益，而仅仅是医疗院所或医师单向获利的医疗行 为，与一般医疗行为的双向获利不同。且美容医疗行为虽可能制造危险，但此危 险绝大部分得由进行操作的医师控制，也可借由增加安全措施的投资而加以避免, 医疗机构也得透过市场价格机制将其成本转嫁到接受服务者身上，因此医学美容 与一般医疗行为不同，而应适用消保法的规定。另外若医师事前有尽到告知义务, 则可将接受医疗服务者视为自负风险行为，因此类推适用是否存在过失的概念， 减轻或免除医疗机构与医师的损害赔偿责任。
有尝试依整形美容侵入性的高低区分为微整形美容与相似于一般外科手术的 整形美容手术；又依据整形美容的目的区分为具医疗目的的整形美容及以美容为 目的的整形美容。其中微整形美容的进行方式对人体侵害较小，危险性也较低， 可将微整形美容从医疗行为中分离出来，而将的归类为一般消费行为，而有消保 法第7条规定的适用。至于其他如相似于一般外科手术的整形美容手术、具医疗 目的的整形美容及以美容为目的的整形美容，多少都具有外观形式上或目的上的 医疗意义，有其区分上的困难，无法明确界定其属于医疗行为或一般消费行为。
有认为医学美容无须以治疗目的性有无来切割是否有消保法第7条的适用, 一律认为无消保法第7条的适用。因医学美容若发生损害，涉及双方医疗契约的 缔约目的、预期效果不能达成等，在兼顾医病双方利益的前提下，援引瑕疵担保 责任、举证责任的减轻或转换，就民事契约责任与侵权行为的论断其责任，则可 足以规范医学美容事故。
台北地院判决的见解系从事件性质属于非治疗性医学美容纠纷为出发，依循 医疗法第82条第2项及最高法院的见解认为本案应属医疗行为，即不应适用消保 法无过失责任的规定。
另台中地院依据现行医疗法第82条第2项的文义解释①，认为该条文并无区 分以治疗为目的的医疗行为及非以治疗为目的的医疗行为，应以目的性限缩解释 的方式，将医疗行为排除于消费者保护法适用的范围。法律的适用除文义解释外，
《台湾立法院公报第93卷第19期院会纪录》，会议日期：93年4月2日，页257-259 目的解释亦是一重要方向，依医疗法第82条修正的立法纪录①，当时因为其具有 公益性、急迫性的一般医疗行为作为修正的讨论主轴，在现行医疗发展的趋势下, 相关法学理论亦应随的细致化。
结合台湾地区判决分析而言，台湾地区现行实务见解对于非治疗性医学美容 采取保守认定，将非治疗性医学美容纳入医疗行为的范畴中后，延续医疗行为不 适用消保法无过失责任的思考，目的性限缩解释使非治疗性医学美容也因此排除 适用。但类型化区已成为现行法学发展的趋势，在承认非治疗性医学美容与一般 医疗行为的不同的前提下，应对二者适用不同处理，以达到当事人之间真正的利 益平衡。
（四）完善的具体措施
随着非治疗性医学美容的发展与社会的进步，规制行业发展弊端保障行业健 康发展已成为现有民事法律体制改革与完善的初衷与要求。鉴于现有非治疗性医 学美容民事法律体制现状分析，对比台湾地区实践判例启发，对现有非治疗性医 学美容的民事法律关系认定、法律鉴定体制、举证责任、损害赔偿以及监管机构 等方面提出相应的具体完善措施建议。
1 •明确非治疗性医学美容法律关系
不同的法律法规从不同角度调整社会关系，同一行为或事实可能会同时符合 多个法律规范的构成要件，构成法律关系的竞合，从而影响其法律适用及法律后 果。由于非治疗性医学美容自身所具备的特殊性，对于同一非治疗性医学美容纠 纷行为可能符合违约责任与侵权责任的行为构成，从法律层面上形成民事责任的 竞合。
非治疗性医学美容应属于医疗合同服务关系，在合同成立生效的情况下，因 合同履行行为而产生的民事合同关系。再者非治疗性医学美容属于医疗行为，在 侵权责任法中明确了医疗侵权的基本类型、举证责任及赔偿标准，更好的保护了 受害患者的合法权益，因而非治疗性医学美容行为也可能基于侵权法而产生侵权 民事法律关系。对于民事法律关系的认定是解决医患纠纷的基础依据，对于非治 疗性医学美容可能构成的不同的民事法律关系在发生竞合时的明确认定在我国现
①《台湾立法院公报第93卷第7期委员会纪录》，会议日期：93年1月8日，页239-244 行的限制竞合即享有权利选择的双重性，但选择其一则另一请求权即告消灭的制 度下建议完善非治疗性医学美容民事责任制度的法律关系认定。
分析现有法律关系认定现状建议实行明确法律关系认定，基于医疗行为的特 殊性，应将医疗行为界定为医事民事法律关系其应具备违约责任与侵权责任的竞 合而又独立于两者，其首先应属民事法律关系，受民事法律调整，其次因其特殊 属性应界定其独立于违约责任与侵权责任，具有医疗行为性质的应界定其属于医 事法律关系，完善医事法律体系，形成与之相适应的鉴定、举证、监管、赔偿等 体制，从而完善行业准入制度规范行业发展平衡各方利益促进社会和谐发展。
2•规范非治疗性医学美容鉴定体制
纵观我国对现有对司法鉴定体制分类管理发的展趋势下对于医疗纠纷的鉴定 体制也在不断发展与完善，鉴于医疗纠纷的特殊性，其存在不仅仅涉及医事法规 的调整还可能涉及包括消保法在内的综合性法律适用。建议在医疗纠纷的鉴定体 制完善中将医疗鉴定与司法鉴定进行合并，组成统一的鉴定机构，对于医疗鉴定 不应仅仅限定于医疗事故，而应对其人身损害性进行综合鉴定。对于非治疗性医 学美容此类大量存在于非医疗机构进行的具有医疗行为属性的争议案件应当有别 于一般的人身损害赔偿的鉴定制度，在发生纠纷鉴定时应同时有专科专业的医学 专家及法学专家共同参与。
由于现有的鉴定制度，非治疗性医学美容纠纷在无法适用医事法规调整的情 况下患者对于鉴定机构的选择存在现实困难性且非治疗性医学美容涉及不仅仅是 单一的临床医学还涉及美学等其他学科，医学鉴定与司法鉴定的差别性使其两者 之间既互相补充又相互断裂，地域局限性与学科单一往也会影响鉴定结果的公正 性。建议组成统一鉴定机构后形成异地及学科交叉鉴定机制，按区域建立医学专 家库人才储备，在个案鉴定时专家选用应避免本地区专家进行，以降低区域保护 对鉴定结论的影响，在专业学科的选择上除专科专业专家外可一定比例上加选个 案所涉及的其他学科专家参加。
3•统一非治疗性医学美容法律举证责任
在涉及医疗行为的侵权纠纷时所适用的举证责任倒置并非绝对完全的举证责 任倒置，而其中还包含着几项基本的基础条件，鉴于医疗行为的特殊性，举证责 任的倒置适用需满足因医疗行为所引起的纠纷，如医患之间的纠纷并非因医疗行 为所引起，那则仅仅适用于一般民事侵权案件的举证责任，据此，界定是否属于 医疗行为成为举证责任分配的核心问题。
作为医疗纠纷的举证分配制度，在适用举证责任倒置时医疗机构所承担的举 证责任在于证明其医疗行为不存在过错以及损害结果与其行为之间并不存在必然 的因果关系，而在其确定适用举证责任倒置前患者负有初步证明其与医疗机构之 间存在客观医疗服务关系以及因医疗行为而受到的损害结果。在诉讼过程中，在 患者进行了必要的基础举证后举证责任则发生转移倒置，医院基于患者所提供的 基础证据须提交证据证明其并不构成法律所规定的医疗侵权，若不能尽责举证并 完全证明则将承担不利的诉讼结果。
实践中，医疗纠纷的争议解决一直成为医患矛盾的突出问题，现有解决机制 对于医疗纠纷的处理存在部分现实操作的困难性，尤其以非治疗性医学美容的发 展及其所带来的争议解决成为实践操作困难性的重要部分。非治疗性医学美容因 其自身与一般医疗行为所具备的相同性以及特殊的差异性决定其在纠纷解决过程 中的特例性，除部分正规医疗机构进行属于非治疗性医学美容范畴的医疗行为外 实践中还存在大量非正规机构或私人进行的非治疗性医学美容，因其行为主体的 特殊性以及行为方式多样化在对其进行权责划分时通常存在困难。
由于现有医疗水平以及科学技术的约束，人类对于疾病以及个体差异等还存 在许多探索发展的空间，对于医疗行业这一特殊领域，绝对化的举证责任以及证 据确认存在许多不可预知的现实难题，建议对于非治疗性医学美容适用以消保法 维权适用的举证责任的同时，侧重于增加医疗行为实施者举证责任的承当比例。 即在适用“谁主张，谁举证”的同时，无论医疗行为实施者是否是适格主体均应 承担相应的举证责任，形成特殊的服务关系所应承担的特定的举证责任，作为欲 适用消保法为解决争议的适用法律是所适用的举证责任应当依照医疗行为的特殊 性而参照一般医疗纠纷的举证制度增加在此类纠纷中行为实施者的举证责任的分 配比例。
4•统一非治疗性医学美容损喜赔偿
对于适用消保法作为维权依据的医疗损害纠纷，有别于一般的消费纠纷，根 据消保法的一般规定在经营者存在欺诈行为时作为惩罚性赔偿以消费金额的为 限，①而作为医疗行为这一特殊领域，以欺诈为界定标准的这一条款存在适用的不 完全恰当。实践中非治疗性医学美容所产生的费用种类繁多，如面诊费用、材料 费用、药物费用等，以消费金额为计算基数的赔偿应适用何种费用为基础也较难 确定，由于其所具备的特殊属性，因其损害的愈后效果与时间不可定，一刀切式 赔一罚三的方式对此进行赔偿并不能真正保障消费者的权益。
由于非治疗性医学美容所具有的特殊属性，应当增强从业人员职业意识，规 制行业发展乱象，使其最终达到规范化、系统化、科学化。据此建议除对药品、 材料等可适用消保法赔一罚三的赔偿外，对于损害结果应承担一定限度相应的连 带责任，由于个体差异以及医疗行为的特殊性不能对其预后效果有绝对约定，但 应就其行为多引起的机体损害承当相应的赔偿责任；由于使用药品或材料发生的 损害结果应追加供应商或进口商的赔偿责任，对于夸大宣传或非法治疗等扰乱行 业秩序的严重违法行为除应追究其法律责任外在赔偿方式上应避免一刀式赔偿方 式，增加其赔偿额度，提高违法成本，以达到法律威慑性，以到达规范行业发展 与约束从业人员职业行为及维护消费者权益的目的。
鉴于非治疗性医学美容的特殊性，在对其进行行业准入采取严格限制的前提 下，规范行业秩序，对于正规机构及其从业人员有必要的行业保护，建立相对统 一的监管体系，对于未经准入的非法机构及从业人员加大处罚力度，增加其违法 成本，除对其所实施的具体行为进行处罚外还应追究其其他责任，罚管结合，以 清肃行业乱象，规范行业发展。
5•完善非治疗性医学美容监管机制
鉴于非治疗性医学美容的特殊性，除正规医疗机构外大量的此类项目存在于 非医疗机构或个人活动中，除执业医师进行的医疗行为可据此为监督约束外其余 的医疗辅助人员以及个人所进行的行为无法受到卫生行政部门的有效监管，仅仅 以卫生行政部门为监督主体的监管体制己不能满足现有社会发展的需要。
由于现有卫生行政部门介入解决相关医疗纠纷的适用与范围有限，人民法院 成为解决大量的非治疗性医学美容纠纷的主要途径之一，随之而来的消费者协会 等第三方机构对于纠纷的调解与调查已越来越受到社会的关注。在此类纠纷中消
①《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者 的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。 费者协会的积极介入使部分案件在庭前阶段就有了完善的解决，一则节约司法资 源，二则节约当事人的维权成本，缩短纠纷解决的时间，在相关纠纷的处理体制 的不断完善过程中消费者保护协会的介入是纠纷解决的新途径新方式，其目的在 于公平、公正的维护消费者的利益。
因此，为迎合社会发展需要，应当加大有关机构对于行业准入标准的的进一 步制定与监管，由于医疗行业的严谨性与特殊性，应当对其准入制定相应的严格 标准机制，加大对机构及其从业人员的监管，形成医疗机构与行政部门之间的外 部监管以及医疗机构与其从业人员之间的内部监管相结合的立体监管体制。此外 还应加大对消费者保护协会等第三方机构参与此类纠纷解决作用的重视，加强消 费者协会等对于医疗辅助人员、个人等非执业医师的监督，提高消费者协会的社 会地位与社会影响力，制定完备的调解与解决机制，充分肯定其在此类纠纷处理 上的结果公信力与权威性，加大此类特殊服务或消费适用消保法及消费者协会介 入的社会肯定性，从而减少维权成本以达到维护消费者合法利益的最终目的。
五.结语
随着现代社会的发展及医疗科技的进步，外表型态的塑造俨然成为风潮，医 疗行为已不再止步于治疗的概念，出于主观上追求美丽的目的，非治疗性医学美 容基于其医疗性质，仍属于广义医疗行为的一环。
在台湾对于一般医疗行为大不相同的非治疗性医学美容，是否也采纳相同解 释，学说上渐见进一步的深入讨论，非治疗性医学美容的三方消费关系较一般医 疗行为更为显着，且防御性医疗、社会资源浪费等疑虑大为降低，加上无过失责 任对于医疗机构或整形美容诊所而言并非绝对不利，故应使其适用消保法上无过 失责任的规定。
观察台湾目前处理非治疗性医学美容的实务判决，法院仍系采取较为保守的 看法，依据医疗行为不适用消保法无过失责任的思考，对于处理非治疗性医学美 容的情形。两者性质既有所区分，因此不应以同一标准为判断，随着医学发展的 分轨，法学相关理论亦应随其细致化对应，才能恰当处理当事人间的权利义务关 系。
认为非治疗性医学美容应有消保法适用，因为患者与医疗机构或整形美容诊 所符合消费者、企业经营者、消费关系三大要件。且非治疗性医学美容与一般医 疗行为有诸多不同，非治疗性医学美容没有防御性医疗的问题，因无急迫性，故 不会造成患者的不利，且即使采取繁复的检查，亦不会剥夺其他患者的诊疗机会, 费用部分也可转嫁给患者，而无浪费社会资源的问题。至于区分侵入性的高低及 整形美容的目的的见解，因有区分上的困难，另外，非治疗性医学美容的接受服 务因手术的结果而有外观上色泽、型态及美观上改变或改善，应认为为一种利益, 而非仅是医疗院所或医师单向获利的医疗行为。
在我国由于原有的计划经济体制下的医疗体制已被市场化的经济运作模式所 改变，与此相配套的一些法律法规已经显现出与社会发展的不同步，已经很难对 由于改革所产生的各种问题进行调整，使得非治疗性医学美容纠纷增多，医患矛 盾突出，引发了许多不和谐的社会现象。应推进相关医事法律的制定与完善，在 当前没有出台针对医患关系、解决非治疗性医学美容纠纷的专门法律法规的时候, 《消保法》、《合同法》及《侵权责任法》等法律适用作为维护处于弱势地位的患 者的合法权益最主要的法律武器，应当受到更多的重视。患者应当依据不同的个 案情况以及不同的诉求适用法律所赋予消费者的各项权利在医患纠纷中维护自己 的合法权益，消协等第三方机构也应当对非治疗性医学美容纠纷投入更强的受理 和调节力度，发挥其社会监督作用。此外，医疗机构要切实遵守法律法规中规定 的义务，真正的做到为人民服务，为社会服务。在此也期待着相关法律的早日出 台，使日益增多的医患纠纷得以解决，在患者与医疗机构的间建立起和谐稳定的 医患关系©
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